El Comercio
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Fecha: octubre, 2009
EL IVA DE LAS FACTURAS EMITIDAS Y NO COBRADAS
Guillermo Díaz Bermejo 30-10-2009 | 9:47 | 2

El Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del día 13 de Marzo pasado acordó lo siguiente: “El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a reducir la carga fiscal de las Pymes y los Autónomos que no cobren sus facturas, permitiendo que no tributen en el Impuesto del Valor Añadido de las facturas pendientes de cobro, modificando la normativa tributaria dentro de los límites permitidos por la legislación comunitaria”.

Este acuerdo fué aprobado por 341 Diputados, de los 342 que asistieron a la votación. No se trata por tanto de una simple petición de ciudadanos mediante las clásicas encuestas, o de una petición de los medios de comunicación. Se trata ni mas ni menos que de un mandado del pueblo español a través de sus legítimos representantes, acuerdo que además se ha tomado con una mayoría abrumadora.

Pues igual da. Sabiéndose como se sabe que las Pymes y trabajadores autónomos tienen grandes problemas de liquidez y que están obligados a ingresar en la Agencia Tributaria el IVA de las facturas que emiten, aunque no las hayan cobrado. Sabiéndose como se sabe que en el Estado de Derecho, los mandatos del Congreso de los Diputados son de obligado cumplimiento para el Gobierno, este sigue sin hacer nada.

Han pasado casi ocho meses, las Pymes y Autónomos (que son quienes generan empleo) cada vez están mas agobiados, y el Gobierno no hace nada de nada. Su falta de sensibilidad es total.

Ya es hora de que todos los ciudadanos agredidos por tamaña dejación, empecemos a movilizarnos para que nuestra voz se oiga.

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COMPARADOR DE HIPOTECAS
Guillermo Díaz Bermejo 21-10-2009 | 4:54 | 2

Navegando por algunas páginas de bolsa, me he encontrado con una interesante herramienta que permite hacer comparaciones con los diferentes créditos hipotecarios que existen en nuestro mercado. Además de comparar las hipotecas, permite interactuar con la página para formular preguntas, dudas o sugerencias.

Entiendo que es una herramienta muy util para tomar decisiones y por eso dejo el enlace: HipoListo

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ESTADO DE DERECHO O DERECHO DEL ESTADO
Guillermo Díaz Bermejo 16-10-2009 | 12:23 | 0

Teóricamente, en un Estado democrático, el poder nace del pueblo que es quien elige a sus representantes. El Estado de Derecho implica la existencia de un Estado democráticamente organizado y que queda legitimado por un conjunto de normas jurídicas que van a regular su funcionamiento. En base a este ordenamiento jurídico, el poder del estado queda definido y delimitado por el derecho.

Para favorecer esta delimitación, aparece la división en los conocidos tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno de estos poderes tiene determinadas sus funciones y ninguno de ellos puede inmiscuirse en las funciones de los otros, de modo que, todos se controlan entre sí.

La mas avanzada expresión del Estado de Derecho sería el Estado Constitucional del Derecho, en el que la la Constitución, como norma suprema, vincula a todos los poderes públicos para que la cumplan y de este modo sean respetados todos los derechos fundamentales de los ciudadanos que, sin excepción alguna, vamos a ser iguales ante la ley.

En España, constitucionalmente tenemos un “Estado de Derecho”, pero, lamentablemente, se va produciendo una peligrosa deriva hacia lo que voy a llamar el “Derecho del Estado” ya que por las muchas situaciones que se están produciendo y que todos los ciudadanos podemos conocer acudiendo simplemente a la prensa diaria, es el Estado el que está violando derechos y libertades constitucionalmente reconocidas a los ciudadanos, es el Estado el que está vulnerando la división de poderes y es el Estado el que marca las pautas del poder legislativo a través de prostituidos pactos incluso con enemigos políticos.

En lo que se refiere a la división de poderes, creo que a nadie se le escapa la cierta politización de los órganos de gobierno del Poder Judicial. Tampoco se les escapará la politización del Tribunal Constitucional. Y mucho mas claro aun es la dependencia jerárquica del Fiscal General del Estado, sometido al control del poder ejecutivo.

Y claro, así nos encontramos con casos como el del soplo dado a Joseba Elosua, presunto cabecilla de la red de extorsión de ETA, en el que, tras apartarse del caso el Juez Grande Marlaska, lo retoma el Juez Garzón, y el Fiscal sencillamente se limita a solicitar el archivo. Digamos la verdad, cuando se produjo el soplo el Gobierno estaba negociando con ETA, no interesaban las detenciones y políticamente se ordena el aviso al cabecilla. Después, aun cuando este aviso es claramente delictivo, un Fiscal subordinado y un Juez amigo, deciden dejarlo en el cajón del olvido.

Pensemos en el ya manido caso “Gurtel”, en el que se ordenan eschuchas dentro de la propia carcel, entre los presuntos responsables y sus abogados. Aun cuando esto resulta inconstitucional a todas luces, las ordenes son dadas por un Juez a petición del Fiscal. El Fiscal sigue estando subordinado al Ejecutivo y otra vez nos seguimos encontrando con el mismo Juez amigo. ¿no es el Fiscal quien ha de velar por la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos? ¿no es el Juez quien ha de velar para que se cumpla la legalidad?.

Curiosamente, cuando se trata del partido de la oposición, parece que Fiscal y Policía actuan con una inusitada diligencia para perseguir presuntos delitos, pero cuando se trata de investigar presuntas corrupciones en el ámbito del partido que gobierna, parece que ni Fiscal ni Policía tienen el mismo ahinco para perseguir el presunto delito. ¿será casualidad?.

Si hablamos de derechos constitucionales de los ciudadanos, nos encontramos con un sistema de escuchas SITEL que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad personal y el derecho a la protección de los datos personales. Como ha ocurrido en el caso Gurtel, también se ha vulnerado el derecho de defensa de los presuntos implicados.

Si hablamos de la tutela judicial efectiva, con los graves problemas por lo que atraviesa la obsoleta Administración de Justicia, de los que ya hablé en otros artículos, en muchos casos, esa tutela judicial es una quimera.

En resumen para terminar diría que en España teóricamente tenemos un Estado de Derecho, pero que, paso a paso, poco a poco, estamos evolucionando hacia el Derecho del Estado, lo que resulta verderaderamente aberrante y preocupante en un estado democrático.

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SITEL Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES ABOGADO/CLIENTE
Guillermo Díaz Bermejo 14-10-2009 | 8:41 | 3

No hace muchos días escribía un artículo relativo a las insuficientes garantías jurídicas de SITEL. Lamentablemente no he tenido que esperar mucho tiempo para encontrarme con un caso de manifiesta violación de derechos fundamentales de ciudadanos a causa de escuchas realizadas con ese novedoso sistema. Las advertencias y problemas que denunciaba por uso indebido de SITEL, se han hecho realidad.

Me refiero al llamado “Caso Gurtel” en el que se autorizaron grabaciones de conversaciones privadas dentro de la cárcel, entre presuntos implicados de esta trama corrupta y sus abogados. Estas escuchas fueron conocidas al haberse producido diferentes filtraciones a determinados medios de comunicación, filtraciones a las que yo aludía en mi artículo como uno de los grandes riesgos del sistema de interceptación de comunicaciones.

Además del grave problema de las filtraciones a medios, a mi juicio, estas escuchas violan de modo flagrante el derecho fundamental de defensa, así como el derecho al secreto profesional de las comunicaciones entre un abogado y su cliente. Sin duda alguna, estamos ante una manifiesta violación del Estado de Derecho, ya que las escuchas, además de ser previamente autorizadas por un Juez, han de tener un carácter restrictivo aplicable sólo a los casos de terrorismo, crimen organizado o en los supuestos en los que un abogado puesta estar implicado. Pero en modo alguno pueden realizarse en cualquier procedimiento penal.
El artículo 24.2 de la Constitución Española recoge el Derecho a la Defensa y sin lugar a duda estas grabaciones vulneran este derecho fundamental. Pero, además, hay otros muchos preceptos en nuestra legislación que protegen el derecho de defensa, el derecho a no autoinculparse, el derecho a no declarar contra si mismo, el secreto profesional y la inviolabilidad de las comunicaciones entre abogado y cliente.

Sólo de modo excepcional y restrictivo, en casos de terrorismo o de delincuencia internacional, podrían haberse realizado estas escuchas, pero nunca en este caso en el que todos estos derechos han sido violados. Y además de todo eso, por si no fuera poco, las grabaciones han sido filtradas a medios de comunicación y en ese sentido que cada uno piense en “quien” y “con qué ocultos intereses” ha filtrado la información a un determinado medio de comunicación muy vinculado, dicho sea de paso, al actual Gobierno español.

Como ha dicho en Consejo General de la Abogacía en una reciente nota de queja: “el secreto profesional como parte esencial del derecho de defensa tiene una vertiente de tutela de la intimidad del cliente. El abogado está eximido de denunciar y declarar como testigo en relación con los hechos que el procesado y su cliente le hubiera confiado en su calidad de defensor, según establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
No parece que quede duda alguna de que estas grabaciones, empleadas como medio de investigación en un proceso penal, han aparejado un altísimo grado de injerencia del Estado en el repertorio de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que las comunicaciones de un ciudadano con su abogado puedan ser sometidas a escucha, convierten la investigación en un instrumento de control de los poderes del Estado, frente a una de las más singulares manifestaciones de privacidad del ciudadano.

Concluyo por tanto diciendo que las escuchas son ilegales en cuanto que no ha habido garantías jurídicas, que se ha violado un derecho fundamental cual es el de la defensa de cualquier ciudadano, que Sitel se ha utilizado como un instrumento de poder del Estado en el ejercicio de su “ius puniendi“, y evidentemente, esto en nada contribuye a que el ciudadano confíe en el Estado de Derecho. No me sorprenderá nada que los Abogados empiecen a solicitar la nulidad de las actuaciones de “Gurtel” o que incluso alguno piense en exigir responsabilidades al Fiscal por no haber actuado de oficio contra esta privación del derecho de defensa, o contra el Juez Garzón si era conocedor de estas escuchas en la carcel.

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SITEL. LA GRAN OREJA DEL GOBIERNO NO TIENE SUFICIENTES GARANTIAS JURÍDICAS
Guillermo Díaz Bermejo 01-10-2009 | 8:43 | 11

SITEL (Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones) es un avanzado sistema informático desarrollado por la multinacional Ericsson, que permite la interceptación sin límite, de todas las telecomunicaciones que tengan lugar en España, y que es utilizado conjuntamente por las Direcciones Generales de Policía y Guardia Civil, así como por el CNI (Centro Nacional de Inteligencia). Además de interceptar las comunicaciones, permite recoger un paquete de datos conocido como “información asociada a la comunicación”.
Tiene dos centros de monitorización y un entramado de redes asociadas y terminales remotos situados en las Comisarías de Policía, Comandancias de la Guardia Civil y dependencias del CNI.
Los orígenes de este sistema informático se sitúan en el año 2001 cuando el gobierno de Aznar inició el proyecto. En el año 2002, mediante un concurso secreto, adjudicado a Ericsson, se decide invertir 2300 millones hasta 2003, para luchar contra la utilización de telecomunicaciones por parte de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico de estupefacientes, terrorismo y otras formas de crimen organizado. El proyecto pretendía, mediante reformas legales y soluciones tecnológicas, dar respuesta a la necesidad de interceptación de las comunicaciones.
Con el sofisticado software desarrollado, los Agentes podían pinchar directamente los teléfonos sin tener que contar con las operadoras telefónicas y podían tener acceso tanto a las conversaciones como a la identidad de los comunicantes, el lugar desde donde están hablando, el operador telefónico e incluso el contrato de servicio suscrito con ese operador. Y todo eso en tiempo real. El software se implantaría en las operadores de telecomunicaciones y de ahí se dirigiría la información a los centros de interceptación de las comunicaciones dependientes del Ministerio del Interior y del CSI que a su vez los distribuirían a la red SITEL.
Aun cuando se disponía de este avanzado sistema informático de detección, el gobierno del Partido Popular, al analizar los informes de los Ministerios de Justicia y de Defensa, y del Consejo General del Poder Judicial, que denunciaban importantes problemas de cobertura legal, decidió no ponerlo en funcionamiento, en cuanto que afectaba directamente al “secreto de las comunicaciones” y a que, además, la información asociada que recogía el sistema, podía afectar tanto a la intimidad personal como a la protección de datos de carácter personal.
Nadie discutía en aquél momento la bondad de una tecnología que permitía perseguir la delincuencia de modo eficaz. Lo que se discutía era que el sistema afectaba a derechos constitucionales de los ciudadanos y que no había establecido un control judicial eficaz. El problema en definitiva era que no había desarrollado un adecuado sistema de garantías jurídicas.
En Marzo de 2004, el Gobierno de Zapatero entiende que “Los avances tecnológicos deben servir para mejorar la eficacia en la actuación de todos los agentes de la Administración en sus múltiples parcelas, desde la información y la inteligencia hasta el diseño y ejecución operativos” y en base a ello, sin dar la adecuada cobertura legal, decide poner en pruebas a SITEL y lo mantiene así hasta diciembre de ese año que es cuando, según parece, entra oficialmente en servicio.
En el año 2005 el Secretario de Estado de Seguridad hablaba de SITEL y decía que “aunque es obvio que la tecnología no tiene soluciones mágicas y definitivas para nuestras necesidades, sí ofrece instrumentos esenciales para reforzar las prácticas policiales y optimizar sus metodologías detrabajo”.
En ese momento el PSOE era conocedor de los informes negativos que existían, y por ello decide enfocar la cuestión como un asunto meramente técnico y encarga el desarrollo legal al Ministerio de Industria que, utilizando el texto abandonado por el Gobierno de Aznar, lo introduce sibilinamente en el Capítulo II, Título 5º del Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones de 15.4.2005. (RF 424/2005). Se decide ignorar los problemas jurídicos que generaba la privacidad y la conservación de datos personales.
Es aquí donde empiezan a surgir las dudas y preocupaciones en la Administración de Justicia, ya que con los grandes avances tecnológicos, crecían las amenazas a los derechos civiles y a las libertades políticas provenientes del uso inadecuado de las tecnologías de la información y comunicación. En esta línea, en Junio de 2006, la Fiscalía de Madrid eleva un informe al Fiscal General del Estado, advirtiendo que SITEL estaba siendo utilizado sin cobertura jurídica adecuada y que el Reglamento de 2005 no tenía rango suficiente para dar garantías constitucionales, puesto que, conforme a la Constitución, este debería de ser regulado mediante Ley Orgánica.
En Octubre de 2007 aparece la Ley 25/2007 de conservación de los datos de las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. En su Disposición Final primera da nueva redacción al artículo 33 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, y en esencia, incorpora el Capítulo II del Reglamento, elevando, por así decirlo, el rango de buena parte de su contenido material. Con ello desaparece el déficit de cobertura legal que tenía el Reglamento. Desde este momento se puede decir que con esta Ley, en gran medida, queda introducido el control del ciudadano por parte del Estado.
La Ley Orgánica 2/2002, reguladora del control judicial del CNI en su artículo único sí somete a la autorización judicial la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. Pero, por el contrario, el Reglamento General de Telecomunicaciones, y la Ley 25/2007 dejan a medio camino la necesidad de esta previa autorización judicial.
El Tribunal Supremo, resolviendo un recurso formulado por la Asociación de Internautas contra el Reglamento en cuestión, dicta la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2008, en la que argumenta que cualquier afectado puede recurrir al Tribunal Constitucional, pero en cambio no decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Recoge la sentencia que el Reglamento recurrido era insuficiente, pero que antes de dictar la sentencia, el legislador ya había aprobado la Ley 25/2007 incorporando gran parte del Reglamento, con lo que había quedado validada la norma objeto del recurso y que esta adquiría rango de ley.
Un voto particular en el referido fallo sostuvo que debía de haberse planteado al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, al entender que no hay suficiente rango normativo para regular el derecho fundamental previsto en el artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial. De otra parte el artículo 33 de la reformada Ley General de Telecomunicaciones impone la obligación de facilitar al Agente facultado, con carácter previo a la ejecución de la orden judicial (por tanto con desconocimiento del Juez competente), toda una serie de información que no puede estar incluida en la orden de interceptación, tal como la identificación de la persona, su domicilio, el número del titular del servicio, el número de cuenta asignada por el proveedor de internet, la dirección de correo electrónico, la situación geográfica de la terminal, etc.etc. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que estas informaciones afectan a la intimidad personal y por lo tanto no pueden ser revelados sin autorización judicial.
A mi juicio, este fallo del Tribunal Supremo es muy discutible, ya que cuando se trata de derechos constitucionales, necesariamente se precisa de una Ley Orgánica y no de una ley ordinaria. De hecho, el voto particular de uno de los Magistrados comentado antes, así lo indica. Un sistema informático de esta naturaleza precisa de rigurosos controles judiciales. Se precisaría primero un debate parlamentario y en segundo lugar de un control judicial efectivo que impida la existencia de más datos o informaciones de los que expresamente sean admitidos en un procedimiento.
Por lo que se ha visto hasta ahora, el gran problema que se plantea con la norma que regula SITEL (La Ley 25/2007 de conservación de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones), es que los Agentes facultados pueden a acceder a una serie de datos que afectan directamente a la intimidad personal, sin ninguna autorización judicial previa.
Veamos aquí las opiniones de algunos Constitucionalistas en cuanto a las garantías constitucionales:
El Catedrático de Derecho Constitucional Ignacio Torres Muro, entiende que “esos datos son tan secretos como las mismas conversaciones, de modo que para obtenerlos debiera hacer falta la autorización judicial prevista en el artículo 18.3 de la Constitución”. Este problema, añade, “se ha planteado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en uno de los casos clásicos, Malone v. UK en 1981, condenó al Reino Unido por establecer en sus seguimientos al señor Malone un sistema que informaba automáticamente sobre cuáles eran los números de teléfono a los que llamaba“ .Reafirmo mi temor a la violación de derechos fundamentales de las personas”
Manuel Jiménez de Parga, catedrático de Derecho Constitucional y ex presidente del Tribunal Constitucional, se muestra categórico a este respecto: “Me parece preocupante el acceso, sin previa autorización judicial, al tráfico telefónico de una persona, y reafirmo mi temor a la violación de derechos fundamentales y al ataque a la dignidad de las personas”.
Pedro González-Trevijano, catedrático de Derecho Constitucional y rector de la Universidad Rey Juan Carlos, se muestra contrario a dicho artículo, subrayando que “en un Estado de Derecho los garantes de los derechos fundamentales son los órganos judiciales y, en consecuencia, parece razonable exigir, con carácter general, que los órganos judiciales conozcan con carácter previo la ejecución de la orden de la interceptación”.“Se debe exigir que los jueces conozcan previamente la ejecución de la orden”
Veamos ahora los problemas prácticos que plantea SINTEL:
Además de la necesaria autorización judicial nos encontramos con un problema añadido y es que desde que el sistema informático empezó a funcionar en 2004, la gran mayoría de los Jueces lo desconocen, ya que no han recibido ningún tipo de información y menos formación sobre el mismo. Parece lógico pensar que los Jueces deberían de conocer cómo funciona, qué informaciones y datos se recogen, cómo se almacena esta información, cómo se destruye cuando él lo ordene, que tipo de Agentes están facultados para acceder al sistema, quienes son los responsables de los centros de interceptación, etc. . Es obvio que si un Juez no sabe cómo funciona un sistema, difícilmente lo va a poder controlar.
Tenemos que tener en cuenta que en este momento, cuando se facilitan estos datos a un Juez, este debe de validarlos sólo apelando a la buena fe, ya que con la gran cantidad de instrumentos técnicos que permiten su manipulación, no va a saber si lo que recibe es auténtico y además es completo.
Debe de tenerse en cuenta también que no se están utilizando certificaciones digitales que permitan identificar al responsable de la información, que certifiquen que lo que contiene el archivo es auténtico. Tampoco se están utilizando técnicas de encriptación para proteger la información y con ello se está permitiendo que, como ya ha ocurrido, estas informaciones lleguen a terceros (medios de comunicación).
Otro gran problema es que los archivos que almacena SITEL, quedan guardados sine die y no se destruyen con lo que nos encontramos con un serio problema de seguridad ante robos o fugas de información, máxime cuando esta función ha sido adjudicada a una empresa externa. Pese a que pocos meses antes, Gran Bretaña estaba en alerta máxima tras el robo de bases de datos de escuchas telefónicas de la policía por casos de terrorismo y crimen organizado ( Este robo se había producido en la sede de la Empresa informática que tenía adjudicados estos servicios y esto generó una dura polémica acerca de si un Gobierno debía de contratar estos servicios de investigación y custodia de datos, a empresas privadas), el BOE de 25.10.2007 publica la adjudicación del servicio de mantenimiento plurianual del entorno de alta disponibilidad y de la plataforma de almacenamiento, archivo/back up de SITEL, ubicado en el complejo policial de Canillas, a la empresa Fujitsu España Services S.A.

Hemos de añadir igualmente que el artículo 33.9 de la Ley 32/2003 establece que las operadoras deben “tener preparadas una o más interfaces” a través de las cuales se transmitirán las conversaciones interceptadas y los datos asociados. “Las características de estas interfaces y el formato para la transmisión estarán sujetas a las especificaciones técnicas que reglamentariamente establezca el Ministerio de Industria”. Es decir, que Industria debe aprobar un reglamento que regule la interfaz, lo cual requiere un dictamen preceptivo al Consejo de Estado. Hasta ahora, no se ha hecho.

Para terminar y como conclusión podemos decir que nadie discute las grandes ventajas de un sistema informático que permite la eficaz persecución de la delincuencia organizada, pero que por el contrario se discuten las insuficientes garantías jurídicas y técnicas tanto para preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos a través del adecuado control judicial, como para garantizar la destrucción de datos no necesarios para un Tribunal, la exactitud de los archivos que se pongan a disposición judicial, y a la seguridad en la custodia y funcionamiento del sistema que debería de estar asignado a un órgano del Estado y no a una empresa externa.

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Sobre el autor Guillermo Díaz Bermejo
El blog de un jubilado activo dedicado al voluntariado social, permanentemente aprendiendo en materia del derecho de las nuevas tecnologías y crítico con la política y la injusticia social.