El Comercio
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Fecha: diciembre, 2009
Nos vemos en 2010
Guillermo Díaz Bermejo 29-12-2009 | 5:21 | 3

Hoy se acaba un año 2009 lleno de circunstancias negativas, entre las que reseñaría tres, que se corresponden a las inquietudes mas importantes de los ciudadanos, según recogen las últimas encuestas:

  1. Cuatro millones de desempleados que representan la mas alta tasa de desempleo de toda la Comunidad Europea.
  2. Una muy mala coyuntura económica que aun no ve el fin del túnel y un déficit público brutal.
  3. Una politocracia metida en guerras tendentes a salvar votos y a defender intereses partidistas, que da la espalda a los problemas reales de la ciudadanía, cuando no cae en la mas asquerosa corrupción.

Pero, enunciado esto, olvidemos este mal año 2009 y preparémosnos para recibir con ilusión el nuevo 2010. Un nuevo ejercicio que espero represente un cambio radical de estas negativas coyunturas.

Para que podamos conseguir este cambio radical, yo pondría en primer lugar a la casta política. No necesitamos ni politócratas ni políticos corruptos. Los ciudadanos necesitamos políticos que se olviden de intereses partidistas, que se olviden de los votos que puedan ganar o perder, y que empiecen a mirar hacia los intereses de los ciudadanos que los han votado. Se necesita de un pacto de Estado entre todos los partidos como el mejor instrumento para que España salga de la crisis.

A los Sindicatos les pediría que dejen de ser los paniaguados del gobierno de turno, y que de verdad empiecen a defender los intereses de los trabajadores que honestamente pagan sus cuotas a las organizaciones sindicales. Pediría en defitinitiva menos liberados y mas luchadores por los derechos del trabajador.

A los empresarios les pediría que se olviden de tanta globalización y que empiecen a orientarse hacia nuestro mercado local. Necesitamos menos multinacionales deslocalizables y mas empresas medianas y pequeñas que son las que verdaderamente generan puestos de trabajo y riqueza. A los banqueros les pediría que en vez de centrarse en apoyar a las grandes empresas, se centren mas en ayudar con su financiación a esas pequeñas y medianas empresas. Les pediría también que dejen de enriquecerse desmesuradamente a costa de las comisiones que cobran a los probos impositores.

Estoy convencido que este próximo año que empieza, aunque no todas, nos traerá algunas de estas cosas que pido.

FELIZ 2010

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Vuelve el phishing por Navidad
Guillermo Díaz Bermejo 23-12-2009 | 9:44 | 4

Como casi todo el mundo sabe, el phishing es un método que utilizan los cyberdelincuentes para tratar de obtener datos de un ciudadano, tales como cuentas bancarias, claves de acceso, tarjetas de crédito, identidades, etc.

El sistema mas comúnmente utilizado es el de enviar un correo electrónico utilizando imágenes, logos y formatos de determinados bancos o entidades financieras para hacer creer al ciudadano que se trata de su propio banco. El ciudadano engañado, creyendo que se trata de su propia entidad, abre el vínculo que le proponen en el correo y facilita datos al delincuente y con ello deja abierta la puerta a que le estafen suplantando su personalidad.

Estos días, y supongo que con ocasión de las Fiestas Navideñas, noté como estaban proliferando este tipo de correos. Procedían de entidades como Caixa, BBVA, Santander, Popular y PayPal.

Ayer mismo, recibí un supuesto correo del BBVA y en el apartado de asunto decía: BBVA te regala un bono de fidelidad de 100€. Como de esto algo sé, evidentemente no abrí el enlace. Pero, al ver su pulcritud, lo bien que estaba hecho y las grandes semejanzas que tenía con la página web del BBVA, decidí utilizarlo para escribir un post informativo en esta bitácora.

Como uno es algo patosillo o precipitado en el uso del ratón, al tratar de hacer un copia/pega, para trasladar la imagen del e-mail al blog, inopinadamente abrí el enlace que traía el correo. ¿saben qué ocurrió? No se ejecutó el enlace y no se me derivó a ninguna página. Pero, inmediantamente el antivirus me advirtió de que en el sistema se había alojado un troyano. (Se supone que casi todos sabemos que el troyano es un virus malicioso que bajo una apariencia inofensiva, se ejecuta de manera oculta en el PC y permite el acceso remoto al mismo por parte de intrusos.)

Así pues, dejo este post para tratar de sensibilizar a todos sobre las grandes riesgos que hay en la red y para que seamos muy cuidadosos con los correos que recibimos, pues como acabo de comentar hasta alguien como yo que está muy sensibilizado, ha metido la pata en su manipulación de un email peligroso.

Yo daría dos claras recomendaciones:

  1. Que seamos terriblemente cautos y prudentes con la apertura de los correos que recibimos y que aparquemos ese defecto que tantas personas tenemos de darle al “clik” con tanta facilidad. Pensemos antes de actuar.
  2. Tengamos instalado un buen antivirus y que además se mantenga correctamente actualizado.

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El timo del “Mulero” se perfecciona
Guillermo Díaz Bermejo 18-12-2009 | 9:35 | 15

Aun cuando parecía que el ciudadano medio tenía información suficiente sobre este tipo de ofertas falsas de trabajo, probablemente, por causa de la fuerte crisis económicas que sufrimos y por la oferta de unos ingresos muy fáciles y con muy poco trabajo, algunos ciudadanos siguen cayendo en estas redes mafiosas que se dedican al blanqueo de capitales.

Antes, este tipo de ofertas falsas eran fácilmente distinguibles ya que estaban escritas con una mala traducción al castellano y muchas veces resultaban poco creibles. Pero, ahora la técnica se va perfeccionando y ya se envían unas ofertas con expresiones correctas, con lenguaje mas familiar a nosotros y por ello mas creíbles. Esto es lo que hace que muchos ciudadanos sigan cayendo en esta trampa.

Por ello, aunque ya sea muy sabido, vuelvo a recordar que no se debe de contestar a estas ofertas de trabajo falsas, ya que caería en manos de la delincuencia organizada e incluso podría ser procesado por un delito de blanqueo de capitales.

Dejo a continuación una muestra de los correos de captación (pesca) que andan circulando por la red:

Estimados senores:

Me llamo Victoriano LLANERA y soy representante de la compania “Eterna & Tempo” (empresa de caracter internacional). Nuestra compania ofrece para su consideracion una oferta de trabajo que necesita un minimo de esfuerzos y NINGUNA inversion.

Actualmente la seccion de personal a mi cargo esta seleccionando nuevos colaboradores en Espana. Por favor, no conteste esta carta si Ud. no sea residente de este pais.

El trabajo que ofrecemos es simple y no requiere mucho tiempo. Ud. podra facilmente combinarlo con su economia domestica, dedicandole solo una hora y media o dos al dia, y podra obtener un considerable aumento de ingresos. Esto se hace aun mas actual en las condiciones actuales de crisis economica mundial que nos toca vivir. Necesitamos obtener de su parte solamente escrupulosidad, puntualidad, responsabilidad y honestidad.

Ahora bien, voy a relatarle algo sobre nuestra compania, la especifica de nuestro trabajo y nuestra esfera de actividades en el mercado: Nos dedicamos a la venta de relojes, piezas de recambio y articulos complementarios durante el periodo mayor de 6 anos. En las condiciones actuales de crisis mundial, nos hemos visto obligados a conquistar nuevos territorios para nuestras actividades.

Buscamos ahora nuevos clientes en Francia, Rusia, China, Espana, Italia, Grecia. Al igual que la mayoria de las companias internacionales, hemos tropezado con una serie de problemas economicos en el sector bancario, en las relaciones entre estructuras bancarias de diferentes paises, en las relaciones entre personas fisicas y bancos; y por eso hemos tenido que renunciar a un gran numero de servicios bancarios.

Por ejemplo, la realizacion de las operaciones sin presencia personal se ha hecho imposible, y, como la consecuencia, la transferencia de los recursos monetarios al extranjero esta gravada con los impuestos adicionales y no siempre se realiza exitosamente o en el plazo estipulado. Esto dificulta el proceso del comercio internacional, pero nuestra compania tiene buena historia y reputacion y hacemos todo lo posible para conservarlas, al resolver este tipo de problemas.

Por los motivos arriba mensionados, nuestra seccion de finanzas necesita unos intermediarios en la etapa de ejecucion de los pagos. Nosotros captamos colaboradores supernumerarios en los paises donde tienen lugar nuestras ventas.

De acuerdo a la legislacion monetaria de estos paises, este intermediario debe ser residente del mismo, para poder utilizar una cuenta bancaria en la moneda de estos paises, Euro. Este tipo de colaboradores de nuestra compania tendra un grafico de trabajo libre y sus remuneraciones se calcularan en proporcion a los beneficios de la compania.

Como he mencionado antes, de Ud. no necesitamos ninguna inversion material, ni un solo centimo. Pero si que Ud. debera estar siempre accesible para el contacto: le sera necesario contar con telefono movil y E-mail. Todos los gastos se indemnizaran de la suma que le llegue a su cuenta de parte de nuestro Cliente.

Repito: No hace falta ninguna inversion de su parte. Tampoco son necesarios conocimientos especiales ni hay necesidad de saber hablar los idiomas extranjeros. Pero claro esta, que exigiremos de Ud. atencion y diligencia, porque lo mas importante en la ejecucion de este trabajo es cumplir exactamente las instrucciones dadas y no confundir nada.

Sus remuneraciones corresponderan al 5 % del importe de la operacion efectuada. El monto de cada operacion varia entre 1,200 y 5,500 euros, y, por lo general, se realizan de 4 a 6 operaciones por la semana. Si Ud. decida ser nuestro colaborador, intercambiaremos copias escaneadas del contrato de colaboracion.

Este NO sera un Contrato de trabajo sino un Contrato civil de prestacion de servicios, segun el cual Ud. no recibira ni seguro medico, ni pension de jubilacion, solamente recibira una remuneraci?n por los servicios prestados. Ademas, no estara sujeto al pago de los impuestos a la renta de personas fisicas.

Si esta Ud. interesado en tal colaboracion estara en espera de su grata respuesta.
Indica, por favor, los seguientes datos:
1. Nombre(s) y apellido(s)
2. Telefono
3. Edad
4. Ciudad de residencia

Envie los datos a la direccion Victoriano@es-euro-shop.com

Si sea asi, en la proxima carta mia le enviare la informacion mas detallada sobre el trabajo a realizar, el Contrato y las explicaciones referentes.

Nota: El numero de vacantes es limitado.

Atentamente,
Victoriano LLANERA
Director de la seccion de Personal

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SITEL, SU SISTEMA DE GARANTÍAS JURÍDICAS Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
Guillermo Díaz Bermejo 09-12-2009 | 5:57 | 6

Hace ya algún tiempo, escribí un artículo sobre SITEL en el que hablada de las insuficientes garantías jurídicas de este moderno y técnicamente avanzado sistema de interceptación de las comunicaciones, implantado para luchar de modo eficaz contra la utilización de telecomunicaciones por parte de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico de estupefacientes, terrorismo y otras formas de crimen organizado. Argumentaba que había ciertas lagunas legislativas que era preciso resolver mediante Ley Orgánica para garantizar una auténtica protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, habida consideración de que el artículo 81 CE reserva a la Ley Orgánica el desarrollo de los derechos fundamentales.

Hablaba también de que al ser un sistema informático técnicamente muy avanzado, era necesario un riguroso y correcto control judicial sobre él, para evitar usos indeseados y para garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos. Igualmente me refería a la desinformación que sobre el sistema existía en el ámbito judicial, ya que gran parte de los Jueces y Magistrados no tienen información sobre SITEL, de modo que, si no conocen como funciona, qué informaciones y qué datos recoge, cómo se almacena la información, quienes son los Agentes facultados, quienes los responsables de los centros de interceptación, etc. difícilmente estarían en condiciones de controlarlo.

La carencia más importante desde mi punto de vista, es que, con la legislación actual (Ley de 32/2003 General de Telecomunicaciones) antes de solicitar una autorización judicial para intervenir una comunicación, los agentes facultados ya pueden obtener una serie de informaciones (llamadas datos asociados) que puede que ni tan siquiera vayan a incluirse en la orden judicial de interceptación. (Como indicaba el Magistrado que emitió un voto particular en la sentencia del TS de fecha 5 de Febrero de 2008: “por muy interesantes que estos datos puedan resultar para la investigación policial, no puede dejar de reconocerse que son datos muy personales y rebasan con mucho la mera instrumentalidad. La propia sentencia venía a reconocerlo implícitamente cuando indica que la autoridad judicial podrá excluirlos de la orden de interceptación, lo que implica que son algo más que un simple instrumento sin el cual la orden no puede cumplirse”).

Decía igualmente que el artículo 33.9 de la Ley 32/2003 establece que las operadoras deben “tener preparadas una o más interfaces” a través de las cuales se transmitirán las conversaciones interceptadas y los datos asociados. “Las características de estas interfaces y el formato para la transmisión estarán sujetas a las especificaciones técnicas que reglamentariamente establezca el Ministerio de Industria”. Es decir, que Industria debe aprobar un reglamento que regule la interfaz, lo cual requiere un dictamen preceptivo al Consejo de Estado. Hasta ahora, no se ha hecho.

Tiempo después de la publicación de este artículo, empezaron a aparecer en los medios de comunicación gran cantidad de informaciones sobre SITEL. Artículos de opinión, notas de prensa, tertulias, debates políticos y comentarios de todo tipo, empezaron a hablar sobre este sistema, sobre sus problemas legales, sobre las sentencias del Tribunal Supremo, sobre su constitucionalidad o no. Al observar que lo que se comunicaba y publicada carecía de rigor jurídico, además de tender al sensacionalismo y a la politización, me he animado a escribir este nuevo artículo con la idea de analizar el problema que representa la existencia de un sistema tan avanzado tecnológicamente, frente a una legislación obsoleta e insuficiente y a unos Tribunales de Justicia prisioneros de su propia obsolescencia tecnológica.

Para ello voy a enumerar cual la legislación aplicable a SITEL, voy a analizar cual es la doctrina del Tribunal Supremo y terminaré tratando de definir cuáles son los problemas que plantea el Sistema para su control por los Tribunales.
¿Cuál es la regulación jurídica actual de SITEL?
Las normas jurídicas que actualmente regulan las interceptaciones de comunicaciones que realiza SITEL, son:

Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, en su Capítulo III, artículo 33 establece la obligación que tienen los operadores para realizar las interceptaciones que legalmente se autoricen.

Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones de 15.4.2005. (RF 424/2005 ), en su Capítulo II, Título 5º, establece el procedimiento que debe de seguirse y las medidas que se han de adoptar para realizar la interceptación de comunicaciones electrónicas.

Ley 25/2007 de conservación de los datos de las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones . En su Disposición Final primera da nueva redacción al artículo 33 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, y en esencia, incorpora el Capítulo II del Reglamento de la Ley, elevando, por así decirlo, el rango de buena parte de su contenido material. Con ello desaparece el déficit de cobertura legal que tenía el Reglamento. Desde este momento se puede decir que con esta Ley, en buena medida, queda introducido el control del ciudadano por parte del Estado.

Los operadores están obligados a realizar las interceptaciones que se autoricen de acuerdo con lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, Reguladora del Control Judicial Previo del Centro Nacional de Inteligencia y en otras normas con rango de Ley Orgánica.
¿Para qué tipo de delitos se puede utilizar SITEL?

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional de interceptaciones, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada.

En una de las últimas sentencias dictadas se dice: “De alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación”.

En 2005, el Ministerio del Interior, al tiempo que empezaba a utilizar el sistema SITEL, creó unas Unidades policiales especializadas, llamadas “GRECO”. Definía a estas unidades como “grupos destinados a hacer frente a la delincuencia organizada. Tienen como objetivo principal la captación de información relativa a la composición y actividad de los grupos de criminalidad organizada. Investigará los hechos delictivos por ellos cometidos, especialmente el tráfico de drogas, blanqueo de capitales, secuestros y extorsiones, ajustes de cuentas, tráfico de armas, falsificación de medios de pago y tráfico ilícito de vehículos de alta gama.”

Definía los medios materiales que tendrían estos grupos, del siguiente modo: “Las plantillas se dotarán de especialistas en investigación, captación de información y análisis criminal, vigilancias, seguimientos y sistemas técnicos-especiales independientes. Los grupos serán dotados de avanzados medios, destacando el material informático de última generación, equipos digitalizados de comunicación, equipos de seguimiento y vigilancia de alta tecnología y equipos SITEL propios.”

Parece pues que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como de los medios que implanta el Ministerio del Interior, coinciden en que SITEL puede emplearse para perseguir la delincuencia organizada. La diferencia está en que el Alto Tribunal sólo habla genéricamente de “método excepcional para perseguir la delincuencia organizada”, mientras que el Ministerio del Interior va mas allá y dentro de ese ámbito de la delincuencia organizada, da una enumeración de determinados delitos específicos.

¿Qué sabe el Tribunal Supremo sobre el programa SITEL?

En la Sentencia 250/2009 de 13 de Marzo, el Tribunal Supremo reseña la información que tiene sobre SITEL y que ha sido facilitada por los Agentes de la Guardia Civil que solicitaron la orden judicial de interceptación al Juez competente. En autos consta el informe siguiente:

El programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones.
El sistema se articula en tres principios de actuación:
1. Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en la sede central de la Dirección General de la Guardia Civil, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones a los distintos usuarios implicados.
2. Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior. Existen 2 ámbitos de seguridad:
*Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos, donde se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar la información y distribuir la información.
*Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores únicos para este empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro. Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención.
3. Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.
c) Información aportada por el sistema.
El sistema, en la actualidad, aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica:
1. Fecha, hora y duración de las llamadas.
2. identificador de IMEI y nº de móvil afectado por la intervención.
3. Distribución de llamadas por día.
4. Tipo de información contenida (SMS, carpeta audio, etc.)
En referencia al contenido de la intervención de la comunicación, y ámbito de información aportada por el sistema, se verifica los siguientes puntos:
1. Repetidor activado y mapa de situación del mismo.
2. Número de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información.
3. Contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS).
d) Sistema de trabajo.
Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la Autoridad Judicial el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación.
El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial. La EVIDENCIA LEGAL del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.
De este modo el espacio de almacenamiento se reduce considerablemente, facilitando su entrega por la Unidad de investigación a la Autoridad Judicial competente, verificándose que en sede central no queda vestigio de la información” .

Como se ve claramente, se trata de una información básica y sobre todo incompleta, ya que única y exclusivamente habla de la información que aporta SITEL en relación a una “escucha telefónica”, pero omite hablar de todas las demás informaciones y datos asociados que el sistema puede obtener y que afectan de lleno a un derecho constitucional de igual rango que el derecho al secreto de las comunicaciones, cual es el de la intimidad personal. Omite decir también que además de las interceptaciones telefónicas y datos asociados, también se pueden interceptar todas las transmisiones que se realizan mediante una conexión internet, tales como correos electrónicos, archivos, ficheros, etc.etc.

Un Juez, además de todo esto, debería de ser informado que SITEL puede:

• Tener acceso a todo tipo de comunicaciones electrónicas, telefónicas, transmisión de datos, video, audio, mensajes, ficheros y facsímiles.
• Acceder a terminales específicos, incluyendo equipos, dispositivos de almacenamiento o procesamiento de la información.
• Conocer las ubicaciones temporales cuando se comunica desde lugares públicos.
• Controlar de modo dinámico cuando se activa la comunicación mediante “pin”.
• Controlar la identidad y otros terminales de terceros que puedan intervenir cuando hay activados desvíos de llamada.
• Conocer la identidad de los intervinientes, sean personas físicas o jurídicas, incluyendo domicilio de notificaciones, DNI o CIF.
• “Etiqueta Técnica” (origen y destino de cualquier tráfico de comunicaciones electrónicas, comprendiendo números de teléfono, direcciones ip, códigos de identificación lógicos y virtuales).
• Identificación, además de la persona intervenida, de todas las personas involucradas en la comunicación.
• Marcas temporales.
• Información de localización exacta
• Número de cuenta asignada por el proveedor de internet
• Dirección de Correo electrónico
• Situación geográfica del terminal. Y en el caso de los móviles posición lo más exacta posible. (la tecnología GPS permite una exactitud en un radio de 4 m2)

Los Tribunales deberían de conocer que los Agentes Facultados, y así lo dice expresamente la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, pueden supervisar las comunicaciones y en su caso, si obtienen la orden judicial, pueden transmitirlas a los centros de recepción. Es decir, que primero “supervisan” y después solicitan la orden.

Imagino que los Tribunales también deberían de conocer que los Agentes facultados, conforme a dicha Ley 32/2003, además de todos los puntos que han quedado reseñados, podrán obtener todo aquello que pueda ser establecido mediante Real Decreto. Es decir, la regulación actual permite que mediante un Real Decreto se obtengan datos que constitucionalmente han de estar protegidos y regulados por una Ley Orgánica.

¿Cómo se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre las interceptaciones de las comunicaciones que realiza el sistema SITEL?

La Sala de lo Contencioso Administrativo se pronunció en la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2008 resolviendo el recurso formulado por la Asociación de Internautas contra el Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones, , en la que argumenta que cualquier afectado puede recurrir al Tribunal Constitucional, pero en cambio no decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Recoge la sentencia que el Reglamento recurrido era insuficiente, pero que antes de dictar la sentencia, el legislador ya había aprobado la Ley 25/2007 incorporando gran parte del Reglamento, con lo que había quedado validada la norma objeto del recurso y que esta adquiría rango de ley.

Un voto particular en el referido fallo sostuvo que debía de haberse planteado al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, al entender que no hay suficiente rango normativo para regular el derecho fundamental previsto en el artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial. De otra parte el artículo 33 de la reformada Ley General de Telecomunicaciones impone la obligación de facilitar al Agente facultado, con carácter previo a la ejecución de la orden judicial (por tanto con desconocimiento del Juez competente), toda una serie de información que puede no estar incluida en la orden de interceptación, tal como la identificación de la persona, su domicilio, el número del titular del servicio, el número de cuenta asignada por el proveedor de internet, la dirección de correo electrónico, la situación geográfica de la terminal, etc.etc. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que estas informaciones afectan a la intimidad personal y por lo tanto no pueden ser revelados sin autorización judicial

La Sala II de lo Penal en los dos últimos años se ha pronunciado en cinco ocasiones sobre escuchas telefónicas realizadas con el sistema SITEL. Todas ellas traían su causa en delitos por tráfico de estupefacientes.

Del análisis de las cinco sentencias dictadas por la Sala II se desprende que existe una consolidada doctrina en relación a las escuchas telefónicas como medio excepcional de investigación, excepcionalidad que se justifica porque las mismas exigen el sacrificio de un derecho fundamental como es el del secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18-3º de la Constitución.

Voy a hacer particular referencia a la sentencia 737/2009 que se extiende ampliamente para explicar el protocolo a seguir cuando a un Tribunal se le solicita una intervención telefónica:

“Este cuerpo doctrinal del T.S. sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica trata de completar la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha sido censurada en varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y trata de conseguir un eficaz control judicial, necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del artículo 8 del Convenio Europeo..

Como fuente de prueba y medio de investigación, las escuchas deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante, la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones.
Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario.

e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa ” conexión de antijuridicidad ” a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula –teoría de los frutos del árbol envenenado– en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma

No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. –en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre –.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

La Sentencia 308/2009 de 23 de marzo relativa a un asunto seguido en Marbella, no aporta nada especial en lo que se refiere a Sitel, ya que habla solo de grabaciones visuales y sonoras.

La Sentencia 756/2009 de fecha 29 de Junio recuerda que: desde el punto de vista constitucional es preciso que las grabaciones originales completas, se hayan entregado oportunamente a la autoridad judicial, y que todas las partes tengan acceso a la totalidad de las mismas y puedan pedir, respecto a ellas, cuantas diligencias estimen precisas para la defensa de sus derechos.

La sentencia 176/2009 de 12 de marzo se refiere a Sitel en los siguientes términos: “vistos los correspondientes preceptos legales, ordena la intervención, observación, grabación y escucha por el sistema Sitel del teléfono para el que se solicitó la medida, “por tiempo de veinte días”, librando los oficios pertinentes y requiriendo a la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Melilla, “para que cada quince días dé cuenta de su ejecución con entrega de las cintas originales en las que se haya efectuado la grabación, con transcripción de lo relevante a los fines de la investigación, y posterior cotejo por el Secretario judicial de este Juzgado “

Por último, la sentencia 906/2008 de 19 de Diciembre, aporta lo siguiente: “Mientras que, respecto de la utilización de herramientas electrónicas, sistema GPS, que pudieran producir injerencias, no autorizadas, en la intimidad del investigado, al permitir, entre otras utilidades, que fuera espacialmente ubicado, el propio Tribunal de instancia, con todo acierto, se encarga de replicar este extremo afirmando que, en efecto, podría asistirle la razón al recurrente si esa localización (SITEL o Sistema de Intervención Telefónica) permitiera conocer el lugar exacto en el que el comunicante se encontraba, pero que, cuando como en este caso, esa ubicación sólo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia.”

CONCLUSIONES

Tras el análisis de todo el cuerpo doctrinal del Tribunal Supremo, hay algo muy relevante y que genera una gran intranquilidad o preocupación. Si han leído con detenimiento, habrán observado que se está juzgando a tan poderosa herramienta tecnológica cuan es SITEL, como si se tratara del tradicional y simple método de escuchas telefónicas. En las cinco sentencias analizadas se habla de “transcripción de las grabaciones”. Se habla de las “cintas que contienen la grabación”. Se habla de “grabaciones sonoras”. Se habla de “grabaciones completas”. Se habla de “transcripción de las grabaciones por parte del Secretario”. En ninguna de ellas se nombra el formato DVD que es en el que SITEL vuelca los datos investigados. Ni tampoco en ninguna se habla de otros datos diferentes a la simple escucha telefónica.

Preocupa muchísimo también que en una de las sentencias se diga que SITEL permite la localización de un comunicante con “una aproximación de varios cientos de metros”, y que por tanto esto no afecta de modo relevante al derecho a la intimidad. Esta es una apreciación o un error terriblemente grave, en cuanto a que técnicamente se sabe que mediante un sistema GPS se puede localizar a una persona en una ubicación determinada, con un margen de error que no llega a cuatro metros.

Y preocupa mucho más que, teniendo como tiene una clara doctrina de rechazar las intervenciones predelictuales o de prospección, esté aceptando que, conforme a la comentada Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, los agentes facultados puedan “supervisar” las comunicaciones y en su caso, si obtienen la orden judicial, puedan transmitirlas a los centros de recepción. Es decir, que pese a esa doctrina de rechazo, está consintiendo que los agentes primero “supervisen” y después soliciten la orden.

Creo que del análisis de estas sentencias queda patente la obsolescencia tecnológica de los Tribunales. Si como parece, los Jueces no han sido formados o informados sobre los avances tecnológicos de SITEL, si no conocen que los grupos policiales están dotados de “material informático de última generación, equipos digitalizados de comunicación, equipos de seguimiento y vigilancia de alta tecnología, y además de todo ello sistemas técnicos especiales independientes, me pregunto ¿están en condiciones de realizar el necesario control judicial de esas poderosas herramientas?. Me temo que no.

De otra parte, en los Juzgados hay el material informático que hay y por tanto hablar de “datos encriptados” o de “certificaciones digitales” es irrisorio. Además se carga a las espaldas del Secretario Judicial la difícil responsabilidad de dar fe de unos datos que se aportan en un DVD que no sabe discernir si son o no auténticos, que no sabe si son completos, que no sabe quién, cuándo y cómo de han obtenido. Como no tiene medio alguno de conocer esto, simplemente se limita a dar fe, fiándose de lo que le dicen los agentes facultados.

Y, hablando de “seguridad” de los datos, es cierto que como dice el Ministerio del Interior, existen ordenadores centrales dotados del máximo nivel de seguridad, y con operarios de mantenimiento específicos, pero también es cierto el servicio de mantenimiento, según se publicó en el BOE de 25-10-2007, fue adjudicado a la empresa Fugitsu España Services S.A. y entonces a los Secretarios Judiciales se les plantea un nuevo problema en el momento de dar fe de los datos que se le aportan, ya que si se tratara de datos gestionados por un miembro de los cuerpos de seguridad del estado, podría utilizar la presunción de veracidad, pero cuando esos datos pueden estar siento aportados por un asalariado de Fugitsu, esa presunción desaparece.

Por todo ello , desde mi punto de vista, termino con las conclusiones a las que llegué en mi primer artículo sobre el sistema:

SITEL no tiene suficientes garantías jurídicas
• Los Tribunales no han sido formados ni informados de los grandes y poderosos avances tecnológicos.
• Se precisa de una Ley Orgánica que es el rango necesario para salvaguardar los derechos constitucionales de los ciudadanos.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES AL MANIFIESTO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN INTERNET
Guillermo Díaz Bermejo 03-12-2009 | 9:35 | 5

Al conocerse el polémico Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible que, en su Disposición Final Primera, modifica determinados artículos de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, empezamos a desayunarnos con alarmantes noticias de prensa en las que se decía que con la Ley de Economía Sostenible, el Gobierno podía cortar internet a los ciudadanos, sin ninguna intervención judicial. A partir de ahí empezaron a aparecer todo tipo de comentarios en la red. También empezó a circular un Manifiesto en defensa de los derechos fundamentales en internet.
Tras leer calmadamente este Manifiesto, he de decir que sólo puedo suscribir algunas de las manifestaciones, ya que además de resultar bastante exagerado y sensacionalista, tiene muy poco rigor jurídico.
Al tiempo, he participado en las discusiones de Derecho en Red y he visto las fundadas opiniones de profesionales como Andy Ramos, David Maeztu, Sergio Carrasco o Javier Prenafeta, que aportaron claridad, rigor jurídico y precisión.
En este punto, conviene aclarar que las modificaciones que se pretenden introducir en la Ley de Propiedad Intelectual y en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, resultan de todo punto de vista improcedentes, ya que nada tiene que ver la economía sostenible con las descargas mediante internet que hacen los particulares. Todo da lugar a entender que lo que pretenden estas modificaciones, es perseguir a esos prestadores de servicios que puedan utilizar contenidos de terceros para crear su propio negocio.
Ha de aclararse que la Disposición Final I de la LES, prevé la creación de una Comisión de Propiedad Intelectual, a la que atribuye competencias de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información. Tal y como está redactado, no queda suficientemente claro si esta Comisión puede ordenar el cierre de páginas Web, pero parece lógico pensar que esto sólo podría llevarse a efecto por resolución judicial. Por tanto, es verdaderamente dificil que esto prospere en el debate parlamentario.
El artículo 8 LSSI establece que los órganos competentes podrán adoptar las medidas necesarias para interrumpir la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual. Estas medidas necesarias no podrán afectar a la protección de datos, a la intimidad, a la libertad de expresión y a la libertad de información, áreas en las que inexcusablemente la intervención de un Juez es necesaria.
Creo que lo que causa alarma y miedo a los ciudadanos es que la Ley de Propiedad Intelectual, tras la reforma introducida por este Anteproyecto puede prohibir la utilización de las redes P2P y este es un tema que conviene dejar muy claro. Una cosa es el cierre de una página Web que provea enlaces a archivos protegidos por la propiedad intelectual, y otra muy distinta es el derecho de un ciudadano a que no se le prive de su acceso a internet aun cuando esté accediendo a páginas de enlaces.

Entiendo que el anteproyecto no se dirige a los usuarios de las Redes P2P a los que en modo alguno se les puede cortar su acceso a internet. Se está dirigiendo hacia esos portales que, con afan comercial, proveen enlaces a contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual. Así que, en este punto, los ciudadanos podemos estar tranquilos. Nadie nos va a cortar la conexión.

Además, contrariamente a lo que se dice en el Manifiesto que anda circulando por la red, lo que regula el Anteproyecto, no tiene nada que ver con la libertad de expresión, o de información o el acdceso a la cultura. Todos podremos seguir escribiendo, opinando, comentando y moviendonos por la red. Eso sí, sin vulnerar los derechos de otros ciudadanos referidos a la intimidad, el honor, la propia imagen, etc.etc.

Por todo esto, concluyo diciendo: Estemos tranquilos, este Anteproyecto, si es que llega a ver la luz, no nos va a quitar nuestro derecho de acceso a Internet.

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Sobre el autor Guillermo Díaz Bermejo
El blog de un jubilado activo dedicado al voluntariado social, permanentemente aprendiendo en materia del derecho de las nuevas tecnologías y crítico con la política y la injusticia social.