El Comercio
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Fecha: marzo, 2012
DESPIDO DISCIPLINARIO POR USO INDEBIDO DEL ORDENADOR DE SU EMPRESA
Guillermo Díaz Bermejo 20-03-2012 | 9:27 | 0

En los últimos tiempos he venido escribiendo diferentes post sobre el uso privado de los sistemas y equipos informáticos que las empresas ponen a disposición de sus trabajadores.  En dos de ellos hablaba de la necesidad de que las empresas establecieran códigos de conducta, normas o  reglas de uso . En otro hablaba de las dificultades que tenían las empresas para establecer una regulación adecuada, a la luz de las sentencias dispares que los Tribunales venían dictando. En el último comentaba el despido de una chica por conectarse a una red social en horas de trabajo. 
Continuando con este tema, quiero comentar hoy la recientemente sentencia de  la Sala 4 del Tribunal Supremo  de fecha 6/10/2011, por la que se confirma la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que se declaraba procedente el despido de una trabajadora sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, por el uso que de modo indebido, había hecho de los medios informáticos de la empresa.
Según el relato fáctico de la sentencia dictada,  la empresa demandada entregó a todos los trabajadores una carta que la demandante recibió y firmó, en la que se comunicaba que quedaba terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo. En un momento determinado, la empresa observa un rendimiento y conductas sospechosas  y decide hacer una comprobación sobre el uso de sus medios de trabajo,  para lo que procedió a la vigilancia de los ordenadores de la demandante y de otra trabajadora, instalando un software de monitorización al objeto de captar las pantallas a las que accedía la trabajadora, para su posterior visualización. La instalación del software se hizo después de abandonar la empresa la actora al fin de la jornada. Se trataba de un sistema “pasivo” poco agresivo que no permitía acceder a los archivos del ordenador que están protegidos por contraseñas de cada uno de los usuarios. 
Un día  se procedió a visualizar el proceso de monitorización del ordenador de la demandante en presencia de ésta, de las dos personas que habían procedido a la monitorización, de representantes de la empresa y de los trabajadores, firmando los comparecientes el acta levantada al efecto, con excepción de la actora.  En la monitorización se pudo comprobar que había visitas continuas en Internet: segunda mano, páginas de reserva de billetes, infojobs, etc. y además había cogido y escaneado direcciones de los catálogos de la empresa y los había enviado a un email  propio. También había enviado todas las fotos de los productos fabricados en la empresa a personas que no tenían ninguna relación con la empresa. La despedida no quiso firmar el acta, aunque no negó lo que se visualizaba diciendo que si hacía el trabajo y le sobraba tiempo podía hacerlo.
La sentencia recurrida entendió que la prueba que ha servido para acreditar la causa del despido, se ha obtenido de forma lícita y ello aunque el “software” espía se instaló sin darlo a conocer expresamente a la actora, por cuanto existía previamente una prohibición absoluta de usar el ordenador para fines ajenos a la actividad laboral; valora la sentencia que se trataba de un sistema pasivo o poco agresivo, que capturaba lo que estaba en pantalla pero que no invadía la intimidad de la trabajadora, toda vez que la contraseña usada por ella impedía el acceso a sus archivos.
En este asunto, existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de los medios de la empresa para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo. Y sentada la validez de una prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrio, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario, de acuerdo con lo dispuesto en el ar 20 del Estatuto de los Trabajadores.
El conflicto surgiría, si las ordenes del empresario sobre el uso del ordenador propiedad de la empresa, o si las instrucciones del empresario al respecto, permitiesen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado, de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría “una expectativa razonable de confidencialidad” para el trabajador por el uso irregular aparentemente tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos distintos de los de su  cometido laboral.
La cuestión clave (admitida la facultad de control del empresario y la licitud de la prohibición absoluta de los usos personales) consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad, en contra de la prohibición del empresario, o con la advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay un derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.
En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no existe un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición determina que ya no existe una situación de tolerancia y por tanto no existe una “expectativa razonable de confidencialidad”.
En estas condiciones, un trabajador tiene que saber que la acción de utilizar para fines personales el ordenador, no es correcta y tiene que saber también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a vigilancia del empresario, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica habla de los actos de disposición que voluntariamente bajan las barreras de la intimidad o el secreto.. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la  inspección de la empresa: Quien manda una postal en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista. Quien entra en un ordenador sometido a control de una empresa que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultad de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad..
El Tribunal Supremo, en las sentencias de 26 de septiembre de 2007, recurso 966/06 y 8 de marzo de 2011, recurso 1826/10 abordó la cuestión relativa al control por parte del empresario del uso que el trabajador efectúa del ordenador facilitado por la empresa, También lo abordó el Tribunal Constiticional: ” Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho ( SSTC 57/1994, FJ 6 , y 143/1994 , FJ 6, por todas). En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 C.E .) y reconocido expresamente en el art. 20 L.E.T ., atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral ( arts. 4.2 c) y 20.3 L.E.T .).
CONCLUSION: Si no quieren tener problemas, las empresas deben de establecer claras y completas reglas de uso de los medios informaticos y deben también de informar a los trabajadores de la existencia de control y los medios empleados para este fin. Si la empresa decide establecer alguna tolerancia, debe de tener claro que puede estar creando una “expectativa de confidencialidad”. y por ende la posibilidad de un exceso en el control llevado a cabo por el empleador, que puede vulnerar el derecho fundamental a la intimidad del trabajador. Así que, conviene hilar muy fino.

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LA PROTECCION DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS
Guillermo Díaz Bermejo 16-03-2012 | 12:29 | 0

El pasado día 11 de Marzo ha entrado en vigor el Real Decreto-Ley 6/2012 de medidas urgentes para la protección de los deudores hipotecarios sin recursos.  Este normativa pretende introducir una serie de medidas tendentes a facilitar la reconfiguración de las deudas hipotecarias que tengan contraídas personas que no pueden hacer frente a su pago por estar sufriendo  dificultades económicas extraordinarias.
Como premisa ha de decirse que las medidas que establece el Real Decreto sólo serán aplicables a aquellas entidades de crédito que voluntariamente decidan adherirse al Código de Buenas Prácticas que describe la normativa. Igualmente será aplicable a los créditos que estén vigentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto,  que estén garantizados mediante una hipoteca inmobiliaria y que el deudor hipotecario esté situado en el “umbral de la exclusión”, circunstancia esta que se da si se cumplen las seis condiciones siguientes:
  1. Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas. Se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos que residan en la vivienda con independencia de su edad.
  2. Que el importe de la cuota hipotecaria sea superior al 60% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.
  3. Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes con los que hacer frente al pago de la deuda.
  4. Que el préstamo garantizado por la hipoteca, recaiga sobre la vivienda propiedad del deudor y que   se haya concedido para adquirir la misma.
  5. Que el préstamo carezca de otras garantías reales o personales o que en caso de existir estas, que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en los apartados 2 y 3.
  6. En los supuestos en los que haya codeudores que no formen parte de la unidad familiar, estos deberán estar incluidos en las circunstancias 1, 2 y 3.

Para que el Código de Buenas Prácticas pueda ser aplicado por las entidades que voluntariamente decidan adherirse, es preciso que el precio de adquisición de la vivienda hipotecada no exceda de las siguientes cantidades:
  • 200.000€ para municipios de mas de 1.000.000 de habitantes
  • 180.000€ para municipios entre 500.111 y 1.000.000 de habitantes, o los integrados en áreas metropolitanas de municipios de mas de 1.000.000 de habitantes.
  • 150.000€ para municipios entre 100.001 y 500.000 habitantes.
  • 120.000€ para municipios de hasta 100.000 habitantes.

Las medidas que contiene el Código de Buenas Prácticas, son las siguientes:
  • Medidas previas a la ejecución hipotecaria: Los sujetos deudores que se encuentren en el umbral de exclusión que se ha visto antes, podrán solicitar a la entidad hipotecaria que realice una reestructuración de su deuda para facilitar la viabilidad del pago (esta solicitud deberá de ser resuelta en el plazo de un mes). El plan de reestructuración deberá de establecer una carencia de cuatro años para la amortización de capital y ampliará el plazo de amortización a 40 años desde la concesión del crédito, con una reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 puntos durante el periodo de carencia.
  • Medidas complementarias: Cuando la reestructuración solicitada resulte inviable, el deudor, aunque se haya iniciado la ejecución y se esté en el proceso de subasta, podrá solicitar una quita en el capital pendiente de amortización (a estos efectos se considera inviable cualquier reestructuración que suponga para la unidad familiar una cuota hipotecaria superior al 60% de los ingresos). La quita propuesta,  que podrá ser aceptada o rechazada en el plazo de un mes, se determinará por alguno de los siguientes métodos de cálculo:
  1.  Reducción de un 25%.
  2. Reducción equivalente a la mitad de la diferencia entre capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado, la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas.
  3. Reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de restar al valor inicial de la tasación, dos veces la diferencia con el préstamo concedido.
  • Medidas sustantivas: Si ninguna de las dos opciones anteriores resulta aplicable, los deudores situados en ámbito de exclusión, transcurridos doce meses desde que solicitaron la reestructuración del préstamo, podrán pedir la “dación e pago de la vivienda”. Esta dación será de obligada aceptación por la entidad hipotecaria y provocará la cancelación total de la deuda tanto frente al deudor como de los terceros afectados por la deuda. Igualmente, el deudor podrá solicitar permanecer habitando la vivienda como arrendatario, durante un plazo mínimo de dos años, pagando un alquiler anual equivalente al 3% del importe de la deuda pendiente en el momento de la dación. 
El Real Decreto Ley, además de las medidas que hemos visto, aplicables sólo a las entidades que se adhieran voluntariamente al Código de Buenas Prácticas, establece otras de aplicación general para todas las entidades (adheridas o no al Código) y para todos los deudores (estén o no estén comprendidos en el umbral de exclusión). Veamos cuales son:
Ejecución extrajudicial de bienes hipotecados: Se someterá a lo que prevén los apartados siguientes:
  • El valor del bien se realizará a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura hipotecaria. Si se presentan posturas por un importe igual o superior al 70% del valor por el que el bien ha salido a subasta, se adjudicaré este al mejor postor.
  • Si la mejor postura que se haya presentado, es inferior al 70% del valor, el deudor, en el plazo de diez días, podrá presentar un tercero que ofrezca una cantidad superior a ese 70% del valor tasado, o que incluso, siendo inferior a dicho importe, pueda resultar suficiente para lograr la completqa satisfacción del ejecutante.
  • Si transcurre el plazo de diez días sin que el deudor realice lo previsto en el apartado anterior, el acreedor podrá pedir en el plazo de 5 días, la adjudicación del bien por importe igual o superior al 60% del valor de tasación.
  • Si el acreedor decide no hacer uso de esta facultad, el bien será adjudicado a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido, supere el 50% del valor de tasación, o si siendo inferior, cubra al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.
  • Si en  el acto de la subasta no hubiere ningún postor, el acreedor, en el plazo de 20 días, podrá pedir la adjudicación por un importe igual o superior al 60% del valor de tasación.
  • Si el acreedor no hiciera uso de la facultad anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236 del Reglamento Hipotecario. Es decir, el Notario dará por terminada la ejecución y procederá a cerrar y protocolizar el acta, quedando expedita la vía judicial correspondiente).
Ha de tenerse  en cuenta que el coste fiscal de estas medidas se traslada al acreedor, que será el obligado al pago del Impuesto sobre el Incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

            CONCLUSIONES: 

    Pese a esta normativa, resulta incuestionable  que el Artículo 1911 del Código Civil sigue vigente y por tanto un deudor hipotecario va a responder de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros. Pero, bajo determinadas condiciones de las que se establecen en el nuevo Real Decreto, aquellas entidades financieras que voluntariamente se adhieran al Código de Buenas Prácticas, podrán terminar siendo obligadas a aceptar la entrega o “dación de pago” del bien hipotecado, en cumplimiento del pago íntegro de la deuda hipotecaria.
    Donde hay oscuridad total una vela da luz, y esta nueva normativa en alguna medida resuelve los problemas de esos pobres ciudadanos que como consecuencia de la brutal crisis económica que sufrimos entran el exclusión social y no pueden hacer frente a sus deudas. Pero,  ha sido poco valiente y resulta corta ya que entiendo que la entidad financiera ha de asumir el riesgo y ventura de que la operación no llegue a buen fin por impago justificado del deudor. 
    Para no hacer excesivamente largo este, en un próximo artículo, hablaré de este riesgo y ventura de la entidad financiera.

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    Sobre el autor Guillermo Díaz Bermejo
    El blog de un jubilado activo dedicado al voluntariado social, permanentemente aprendiendo en materia del derecho de las nuevas tecnologías y crítico con la política y la injusticia social.