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Categoría: Derecho
FACULTAD DE ESPIAR

SITEL (Sistema integral de interceptación de las comunicaciones) es un poderoso sistema informático que permite la interceptación sin límite, de todas las telecomunicaciones que tienen lugar en España, y que es utilizado conjuntamente por las Direcciones Generales de Policía y Guardia Civil, así como por el CNI (Centro Nacional de Inteligencia). Además de interceptar las comunicaciones, permite recoger, sin autorización judicial previa, un paquete de datos conocido como “información asociada a la comunicación”. Tiene dos centros de monitorización y un entramado de redes asociadas y terminales remotos situados en las Comisarías de Policía, Comandancias de la Guardia Civil y dependencias del CNI.

Aun cuando se disponía de este avanzado sistema informático de detección, el gobierno de Aznar, al analizar los informes de los Ministerios de Justicia y de Defensa, y del Consejo General del Poder Judicial, que denunciaban importantes problemas de cobertura legal, decidió no ponerlo en funcionamiento, en cuanto que afectaba directamente al “secreto de las comunicaciones” y a que, además, la información asociada que recogía el sistema, podía afectar tanto a la intimidad personal como a la protección de datos de carácter personal. Nadie discutía en aquél momento la bondad de una tecnología que permitía perseguir la delincuencia organizada, de modo eficaz, pero por el contrario se discutían las insuficientes garantías jurídicas y técnicas tanto para preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos a través del adecuado control judicial, como para garantizar la destrucción de datos no necesarios para un Tribunal, la exactitud de los archivos que se pongan a disposición judicial, y a la seguridad en la custodia y funcionamiento del sistema que debería de estar asignado a un órgano del Estado y no a una empresa externa.

En Marzo de 2004, el Gobierno de Zapatero entendió que “Los avances tecnológicos deben servir para mejorar la eficacia en la actuación de todos los agentes de la Administración en sus múltiples parcelas, desde la información y la inteligencia hasta el diseño y ejecución operativos” y en base a ello, sin dar la adecuada cobertura legal, decide poner en pruebas a SITEL y lo mantiene así hasta diciembre de ese año, que es cuando entra oficialmente en servicio. Llegados ya a esta última legislatura, vuelve a gobernar el PP y Rajoy decide mantener el sistema activo.

Pero, no termina aquí la cosa en cuanto a la insuficiencia de garantías jurídicas de las interceptaciones. El actual gobierno, decidió apretar más la tuerca de los derechos fundamentales y sacó adelante la Ley Orgánica 13/2015 que reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tras la aprobación de esta reforma, se vuelve a poner en peligro el derecho al secreto de las comunicaciones,  que reconoce el artículo 18.3 de nuestra Constitución y que impide su interceptación, salvo que exista una previa autorización judicial. Esta Ley, abre ostensiblemente el abanico de investigaciones o interceptaciones y además de los delitos de terrorismo y crimen organizado, que eran el objeto de SITEL, los amplía a los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información, comunicación o servicio. Y además, mete en un cajón de sastre a “otros delitos dolosos que en virtud de las circunstancias del caso puedan ser considerados de especial gravedad y existan razones fundadas que hagan imprescindible la intervención de las comunicaciones”.

Lo más preocupante es que, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos y existan razones fundadas que hagan imprescindible la investigación, la medida de interceptación podrá ordenarla el Ministerio del Interior, o en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Una vez aplicada la medida, se comunicará inmediatamente al Juez competente, dentro del plazo máximo de 24 horas.

¿Qué ha pasado con esta reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?  Pues lisa y llanamente, el legislador, al haber ampliado el abanico de delitos, está conculcando los derechos a los que los ciudadanos somos acreedores constitucionalmente, forzando al texto constitucional a decir lo que en realidad no dice, e introduciendo nuevos supuestos y nuevos tipos de delitos que la Constitución no recoge.

En efecto, constitucionalmente hablando, la intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial, ha de tener un carácter extraordinario, habida cuenta de que se trata de suspender el derecho fundamental de un ciudadano. Por ello, esta suspensión extraordinaria expresamente queda limitada a los delitos de terrorismo y crimen organizado. Por tanto, el objetivo que persigue la reforma de la ley, es introducir una vía por la que se puedan añadir otros supuestos y genéricamente introduce delitos de especial gravedad, pero sin especificar cuáles deben de comprenderse. No es válido además, que en la regulación que se ha establecido, las autoridades gubernativas adopten medidas de interceptación y después de tomadas, las comuniquen al juez en el plazo de máximo de 24 horas. Lo correcto jurídicamente es que primero se solicite al juez la intervención de las comunicaciones y que, una vez obtenida esta autorización, se lleve a efecto. En esta línea ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en una sentencia de 1987. En resumen, que la intervención de las comunicaciones sin orden judicial previa, sólo es posible para los casos excepcionales previstos por la Constitución, pero no para los que ahora ha introducido la ley reformada.

Es evidente que esta reforma, lo que pretende, es introducir un control administrativo preventivo del derecho al secreto de las comunicaciones, legitimando al Ministerio del Interior y a sus órganos, a que realicen interceptaciones de comunicaciones y escuchas, sin ningún control judicial previo, habida cuenta que lo que resulta es que ese control judicial va a ser solicitado a posteriori.

Por ello, la utilización de SITEL sin suficientes garantías jurídicas y ahora, las reformas legales que ha introducido el Gobierno, nos colocan en las antípodas de un sistema verdaderamente democrático. En definitiva, un derecho constitucional tan trascendental, cual es el derecho que tenemos los ciudadanos a que nuestras comunicaciones no sean interceptadas por nadie, va a ser vulnerado por el propio Estado, que pretende adquirir el derecho, dicho coloquialmente, a espiar a sus ciudadanos.  No olvidemos que el poderoso sistema SITEL puede espiar no sólo los teléfonos convencionales, si no todo tipo de comunicaciones electrónicas, redes sociales, ubicación física del ciudadano mediante sistemas GPS, etc. Tiene que quedar muy claro que la Constitución no solo pretende garantizar la intimidad de las personas, sino algo tan importante como es la inviolabilidad de sus comunicaciones de todo tipo, comunicaciones que forman para de su exclusiva esfera privada.

Para terminar, lo que un Estado democrático tiene que garantizar a los ciudadanos, es que no van a ser espiados, salvo en los casos excepcionales que fija la Constitución. Y que, siempre, en todo caso, será un Juez y sólo el, quien dará expresamente la autorización para interceptar comunicaciones del tipo que sean (espiar). No acepto por tanto que ni este Gobierno ni ningún otro, tenga la facultad administrativa de espiarme, sin ningún control judicial.

 

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NO SON PRESOS POLÍTICOS

Como leí por una red social en sentido jocoso, decir que los independentistas catalanes son presos políticos por sus ideas, es lo mismo que decir que los violadores están en la cárcel por practicar el sexo.

Es verdad que en la Unión Europea, probablemente, por primera vez se ha llevado a prisión preventiva a líderes políticos, no por corrupción o por delitos comunes, sino por una manifiesta insurrección institucional. También es cierto que estas decisiones judiciales pueden resultar traumáticas y que de hecho están provocando muchas reacciones de todo tipo. Pero, en lo que en modo alguno puedo estar de acuerdo es que ciertos dirigentes como Iglesias, Colau y otros más, digan que España hoy es una dictadura, donde hay presos políticos porque se detiene a los opositores. Concretamente Pablo Iglesias recrimina aquí lo que en sentido contrario aplaude que se haga en Venezuela. Tampoco puedo estar de acuerdo con esas consignas de “libertad para los presos políticos” que utilizan propagandísticamente los independentistas para convencer a no sé quién, de que en España tenemos un estado opresor que encarcela a los disidentes políticos por sus ideas.

Lo que sabemos con certeza, porque se ha comprobado, es que los hechos por los que se les juzga, son que todos los miembros del Gobierno de Cataluña, de común acuerdo con otras autoridades funcionarios públicos y entidades públicas y privadas catalanas, unieron sus voluntades para llevar a cabo un referéndum independentista, para declarar el estado catalán independiente en forma de república. Utilizaron violencia intimidatoria de sectores independentistas de la población, llamaron a la insurrección y vulneraron descaradamente tanto nuestra Constitución, como todas las resoluciones que el Tribunal Constitucional vino dictando ya desde el pasado 2015. Es cierto que tenían la mayoría absoluta de diputados, pero no así de votos. Estos personajes públicos también se valieron de las asociaciones civiles independentistas Omnium y Asamblea Nacional Catalana,   a las que pertenecen un gran número de los diputados y miembros del Govern.

Elaboraron un documento titulado “reenfocando el proceso de independencia para un resultado exitoso. Propuesta estratégica” que era la hoja de ruta para llegar a la independencia y que definía el papel que cada uno debería de jugar en el plan establecido. Este documento, en realidad, lo que recogía es todos los pasos que terminó ejecutando el gobierno de la Generalitat y el Parlament.

En este proceso, aprobaron leyes y resoluciones para dar aparente cobertura legal al proceso. Estas leyes y resoluciones fueron declaradas todas inconstitucionales. Cataluña no tenía competencia ni para declarar el referéndum ni para ejecutar el proceso de desconexión. Pese a todo esto, Pugdemont lideró la movilización de los sectores independentistas y se saltó a la torera la Constitución. Promovieron actos, manifestaciones, proclamas para inyectar en la sociedad la idea de que existía un derecho de autodeterminación y que todo lo que estaban haciendo estaba legitimado.

El gobierno de Puigdemont, para conseguir efecto intimidatorio, asumió de modo exclusivo el mando de los Mossos d`esquadra, cuerpo policial integrado por más de 17.000 efectivos. Se mandaron cartas a los alcaldes catalanes para que pusieran a su disposición los locales municipales necesarios para celebrar el referéndum, mandado que algunos alcaldes desatendieron. En mítines se hicieron llamamientos al enfrentamiento. Se promovieron movilizaciones y concentraciones tumultuarias para oponerse a la ejecución de órdenes judiciales, para impedir que policía y Guardia Civil cumplieran sus funciones, así como actos de acoso o “escraches” en sus lugares de trabajo y de descanso. Se trataba de conseguir la secesión de modo coactivo.

El pleno del parlament aprobó la declaración unilateral de independencia, lo que como sabemos, provocó la aplicación del art 155 de nuestra Constitución. El gobierno organizó y financio con fondos públicos, todo el proceso. Se habilitaron partidas presupuestarias para hacer frente a las necesidades derivadas del proces. El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de estas partidas.

Pese a eso Puigdemont hizo posible la realización de pagos por importe de 6.207.450 €, no ya por llevar adelante un acto contrario a derecho, sino que además, es constitutivo de un delito, en cuanto que vulnera una orden constitucional. Se ordenaron gastos para algo que era delictivo. Eran gastos que nada tenían nada que ver con la función pública y que nada tenían que ver con el correcto funcionamiento de la Comunidad.

Y todo esto,  amigos míos, lisa y llanamente,  constituye delito de rebelión del artº 472 de nuestro Código Penal, de sedición del  artículo 544, de malversación del 432, de prevaricación del 404 y de desobediencia del 503. Estamos hablando no de uno, sino de cinco delitos claramente tipificados en nuestra Ley penal. Y además de todo esto, también deberíamos de hablar de la gran fractura social que se ha provocado en Cataluña, unida a unas desastrosas consecuencias económicas y a una falta total de reconocimiento internacional de este procés que ojala olvidemos pronto.

Por tanto, los que ya están en prisión provisional y los que han huido a Bruselas que confío pronto estarán en prisión también, en modo alguno son presos políticos, son presos en prisión preventiva hasta que se les juzgue por los cinco delitos de los que se les acusa.

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RADARES

Ayer, en el Diario El Comercio, leía la noticia de que la justicia obligaba a apagar los radares de Oviedo. Sorprendentemente ahora leo, que tras tener que apagar los radares fijos,  la Policía Local pasa a controlar la entrada por la Y utilizando un radar móvil.

Tras estas informaciones y por lo que yo mismo he vivido y sufrido, tengo más que claro que la prioridad del Ayuntamiento de Oviedo, no es velar por la seguridad del tráfico o facilitar la movilidad circulatoria dentro de la ciudad.  Movido por su gran voracidad recaudatoria, lo que pretende es seguir nutriendo a las arcas municipales con las injustas e ilegales sanciones que está imponiendo a los incautos conductores. Y si yo estoy equivocado, que alguien me explique por qué, tras verse obligado a retirar los radares fijos,  debido a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso, de modo inmediato, al día siguiente, coloca un trípode con un radar móvil para seguir cazando infractores que superan esos 50 km de velocidad máxima que hay en esos dos quilómetros del tramo final de la autopista Y griega. Tratándose como se trata de una autopista con dos carriles, con accesos cerrados a peatones, qué sentido tiene que se limite a 50 por hora ¿acaso es que se piensa que se trata de un tramo urbano o especialmente peligroso?. No tiene ningún sentido.

Tampoco tiene ningún sentido que, pese a la reiterada jurisprudencia existente, se sigan utilizando las cámaras llamadas foto/rojo, que se activan inmediatamente a la puesta del semáforo en rojo, para capturar al infractor que sólo tiene el escasísimo margen de 3 segundos que dura el ciclo ámbar, para frenar el vehículo antes de la línea de detención, aunque este frenazo tan brusco implique un alto peligro de colisión por alcance, como de hecho está ocurriendo. Por qué se siguen utilizando esas cámaras que incumplen las normas UNE existentes para regular determinados procedimientos para la gestión del tráfico en las ciudades.

Y qué decir de la ilegalidad de las multas que se están poniendo en calles peatonales, aun cuando tras el varapalo que les ha dado el Defensor del Pueblo, se haya apresurado para publicar a toda prisa, una ordenanza municipal que maquille estas sanciones. Y qué decir de la sospechosa ilegalidad de esos radares móviles, como el que, a toda prisa, se está usando ahora en la zona de Santullano, que probablemente está siendo manejado por un Policía Local, que no tiene capacitación técnica homologada y que instala un trípode, según su leal saber y entender,  sin conocer si ese equipo, a su vez sin homologación técnica, está correctamente instalado, está correctamente calibrado y está correctamente programado.

El Ayuntamiento de Oviedo ya no tiene suficiente con recaudar más de 11,2 millones de euros con el Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica, y con los 2,8 millones de estacionamiento en las zonas azules o con el millón de tasas de retirada de vehículos con la grúa. Necesita recaudar más y qué cosa más fácil que instalar esos ilegales radares e ilegales cámaras para pillar al conductor. No se necesitan muchos Policías Locales que vigilen. Basta con estos equipos y con un sistema informático que de modo automático inicia la instrucción del expediente sancionador. Y como además esto es un mero trámite administrativo que se realiza de modo mecánico, todo muy sencillo.

En los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, este tipo de sanciones son declaradas nulas de pleno derecho, porque cuando el conductor agraviado recurre, el Ayuntamiento se niega a proporcionar los medios de prueba que se exigen sobre controles metrológicos y de las instalaciones de captación, que no cumplen las necesarias normas UNE.  El Ayuntamiento también sabe que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la ilegalidad de estas sanciones. Pero aun así, como también sabe que ese ciudadano no va a recurrir a los Tribunales, porque además de quedar privado del 50% de la reducción de la sanción, tendrá que pagar los honorarios de un Abogado que lleve el asunto al Juzgado y esto va a representar bastante dinero, se limita a rechazar las alegaciones, a denegar todas las pruebas metrológicas que legalmente son exigidas y hala, a recaudar que es de lo que se trata.

Es indignante que cuando un ciudadano, como yo he hecho, recurre al Juzgado de lo Contencioso y obtiene sentencia favorable, en vez de esperar a que se le devuelva de oficio el importe de la multa que pagó, se ve obligado a continuar con laboriosos trámites para aportar sentencia, justificantes bancarios de ser titular de cuenta corriente, y otras zarandajas, para conseguir que se le devuelta el importe pagado. Pero es más indignante aun que, sólo un día después de que el Ayuntamiento notifique la resolución sancionadora, sin ni tan siquiera esperar a la firmeza de la resolución (una vez que se acaba el plazo de dos meses para recurrir a los Tribunales), el Ayuntamiento ya comunica a la Dirección General de Tráfico para que detraiga al conductor los 4 puntos de sanción. Claro, como sabe que nadie recurre, para qué esperar más.

El ciudadano tiene que saber que, esta comunicación precipitada que ha hecho a la Dirección General de Tráfico y que ha provocado que en su historial de antecedentes aparezca la pérdida de cuatro puntos (aun cuando después se ha visto obligado a cancelar),  es un claro atentado contra el honor y que por eso el ciudadano tiene el derecho a exigir al Ayuntamiento daños y perjuicios por su precipitación.

Es lamentable que, en vez de tanto afán recaudatorio y en vez de tantas prisas para sustituir los radares fijos ilegalizados por los tribunales, por otros móviles probablemente también ilegales, no se dedique a lo verdaderamente importante que es velar de verdad por la seguridad del tráfico y por la movilidad circulatoria. Y si las arcas municipales necesitan dinero, caramba, no pretendan estrujar al conductor.

Y termino diciendo algo que creo que tiene mucho más calado que todo lo dicho hasta ahora: A la vista de la reiterada jurisprudencia existente, cuando el Concejal de Tráfico dicta una resolución sancionadora, a sabiendas de que es ilegal, lisa y llanamente puede estar incurriendo en un delito de prevaricación. Por eso, al menos en lo que a mí se refiere, si en algún momento vuelvo a ser captado por alguno de esos instrumentos y se me abre expediente sancionador, ya no me limitaré a formular recurso ante los Juzgados de lo Contencioso. Iré directamente al Juzgado de guardia para formular denuncia por delito de prevaricación contra el concejal que dicte la resolución sancionadora contra mí. He dicho.

 

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DRONES

Esos artilugios voladores llamados drones, están adquiriendo mucha popularidad, hasta el extremo que, hoy en día, además de su cada vez más extendido uso  profesional, son el nuevo juguete de muchos niños adultos. Desde el punto de vista profesional, vienen siendo utilizados tanto para realizar grabaciones y fotografías aéreas, como para servir de soporte a trabajos técnicos o científicos,  e incluso para labores de vigilancia.  Pero también es cierto que muchos particulares los están comprando para su uso lúdico, si bien, en este caso, jurídicamente, llevan el nombre de aparatos de radiocontrol, habida cuenta de que el nombre de dron está reservado sólo a usos comerciales y profesionales o a su uso por la Administración del Estado.

Lo cierto es que los drones ya están aquí y han llegado tan rápido, que no han dado tiempo a que la Administración regule convenientemente su uso y por ello, la normativa legal es muy escasa. Ante este actual limbo jurídico, no habría nada que objetar a su uso sensato y razonable, pero no se puede ocultar que también se pueden crear muchos problemas, ya que estamos hablando de unos dispositivos aéreos que vuelan con cierta autonomía y que en manos de inexpertos, pueden generar muchos peligros tanto al tráfico aéreo como a los propios ciudadanos, o incluso, con manifiesta intencionalidad, podrían ser usados para violar la privacidad e intimidad de las personas.

Hoy en día, con la actual normativa, no encontramos reglamentado el uso de drones, por ejemplo en  la legislación sobre tráfico aéreo, o en el uso de aparatos de radiocontrol o en cualquier otra categoría en la que podamos imaginar que va a estar regulado el uso de estos artilugios. Sólo en el Real Decreto-Ley 8/2014, que aprueba medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, incluye una regulación para la explotación de estas aeronaves desde un punto de vista profesional, pero aún hay ninguna norma para usos recreativos, usos para los que el regulador sólo da algunas recomendaciones a tener en cuenta para volar drones en España  de modo recreativo.

Hecha esta introducción, pregunto: ¿A usted le gustaría que se use un aparato que puede tomarle fotos en el interior de su casa?, ¿le gustaría que alguien volara un “drone” y lo filmara cuando toma el sol con poca ropa o con ninguna, en la azotea de su casa?

No hay duda alguna que la utilización de estos drones, puede afectar e invadir el derecho fundamental que todos los ciudadanos tenemos a nuestra privacidad. Por lo que he leído, para realizar funciones de observación, supervisión, vigilancia o control, los drones policiales y comerciales, pueden ir equipados con cámaras fotográficas y de video que producen unas imágenes extremadamente nítidas. Incluso pueden llevar instalados equipos de grabación de sonido, muy sensibles y hasta cámaras de infrarrojos o sistemas de interceptación de comunicaciones móviles. Con dispositivos que llevan detectores térmicos hasta pueden ver “dentro de los muros” de las casas, o lo que es lo mismo, pueden monitorizar personas en sus casas o en oficinas y centros de trabajo.

En España aún no hay jurisprudencia al respecto, pero en Estados Unidos ya la hay muy abundante y se sostiene que el uso de un dispositivo de imágenes termales desde un punto de vigilancia público, para monitorizar las radiaciones de calor de la casa de una persona, constituía “un registro” en los términos de la constitución americana y por tanto, requiere una orden judicial para llevarla a cabo.

Además de los dispositivos de vigilancia comentados, los drones pueden llevar instalada una gran variedad de programas y aplicaciones informáticas que pueden ampliar aún más las posibilidades de vigilancia. De modo concreto se les puede equipar con aparatos de reconocimiento facial o biométrico lo que permite que sin muchas complicaciones, se pueda monitorizar o seguir a personas basando en parámetros como altura, edad, raza o sexo. Evidentemente, las invasiones de la privacidad y los altos riesgos que conlleva, son muy importantes. Tenemos que tener en cuenta que, a diferencia de una cámara de seguridad  fija, instalada en una fachada, por ejemplo, los drones o aparatos no tripulados pueden volar a muchos metros de altura y por tanto pueden pasar desapercibidos para los ciudadanos mientras filman o graban cualquier persona, sin que nadie se entere de la operación.

Estamos pues ante un escenario donde, potencialmente, pueden producirse grandes abusos en el uso de unas tecnologías aún bastante desconocidas para nosotros. Hipotéticamente podría tener cierta tranquilidad si quien usa esos artefactos es un policía o un funcionario habilitado, pero ¿qué pasa cuando quien usa el aparato es una empresa privada que está realizando grabaciones comerciales, o es un particular algo voyeur, que usando un juguetito de esos, fisgonea a los vecinos? O ¿qué pasa cuando el aparato lo utiliza un delincuente con fines criminales?

A todos estos problemas de vigilancia, obtención de fotografías, videos, grabación de sonidos, etc. tenemos que añadir los problemas de seguridad derivados del vuelo de estos aparatos. No es la primera vez que uno de estos artilugios se estrella y rompe una ventana en el mejor de los casos y en el peor hiere a un ciudadano. Y qué decir de la amenaza para la seguridad pública que supone el que, por ejemplo, un terrorista altere informáticamente la señal GPS del dron, toma el control del aparato en vuelo, y lo estrella contra un edificio o contra un grupo de personas.

En nuestro ordenamiento, como decía antes, los drones y los aparatos de radiocontrol están en un limbo jurídico y por tanto, dada la proliferación de estos aparatos, se requiere de una urgente regulación. La Agencia Española de Protección de Datos ya está estudiando los riesgos que general para la protección de la intimidad de los ciudadanos. Igualmente, la Comisión Europea ya ha pedido a los estados que adopten una normativa común para regular el uso civil de los drones y con ello garantizar la seguridad, proteger la privacidad de los ciudadanos, así como establecer un sistema de aseguramiento obligatorio para responder de las responsabilidades que se puedan derivar de un accidente.

Como recuerda el presidente de la Asociación Profesional de la Privacidad, “la frontera de la privacidad comienza cuando acaba la vía pública”. Así que, entre tanto el niño grande  aprende a manejar su aparato de radiocontrol o la Administración instruye  a los funcionarios sobre todo lo relativo al cumplimiento de la legislación y entre tanto espero a que haya regulación concreta que preserve mi privacidad, procuraré cerrar los visillos de las ventanas, y dejaré de ir a tomar en sol en pelota en la terraza mi casa. ¡cachis qué faena

 

 

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CONTROL EMPRESARIAL DEL CORREO ELECTRÓNICO

Debido al fuerte desarrollo de los sistemas ofimáticos, las empresas vienen mostrando una gran preocupación, por el uso y en muchos casos abuso, de los ordenadores personales, teléfonos móviles o tabletas que ponen a disposición de sus trabajadores para realizar el trabajo. Los empresarios se quejan de las pérdidas de tiempo que se producen navegando por internet para uso privado, o por el reiterado intercambio de correos electrónicos y archivos que se envían o reciben de amigos. Se quejan también y a mi juicio con mucha razón de que, además de pérdida de productividad,  de la saturación de sus servidores por los correos electrónicos no deseados, o de la apertura de vías para introducir virus informáticos en sus sistemas, cuando se deciden a despedir a ese digamos “abusador”, los Tribunales pueden dictar sentencias que no reconozcan esos motivos de despido.

Y esto es así porque, entre tanto no se produzca una regulación legal de la materia, (hay ausencia de regulación específica así como un manifiesto silencio en los convenios colectivos), se están generando corrientes jurisprudenciales variopintas, de modo que, cuando una comunicación electrónica es interceptada por el empresario para controlar el uso indebido, un tribunal puede declarar lícito el despido y otro puede declararlo improcedente, al haberse vulnerado un derecho fundamental cual es el secreto de las comunicaciones. Se necesita por tanto una solución jurisprudencial uniforme, que clarifique las cosas y que no dé lugar a este debate, ya que actualmente, cuando el conflicto llega a los Tribunales, los Magistrados se ven abocados a interpretar y reinterpretar una legislación que en gran medida ha quedado obsoleta por los rápidos avances tecnológicos, lo que lleva a que se dicten sentencias con fallos totalmente dispares y desiguales.

Lo que está en juego es la solución del conflicto entre el derecho del trabajador al secreto de sus comunicaciones y el derecho del empresario a establecer medidas de control de la actividad laboral, que pueden llevar aparejada la eventual interceptación de esas comunicaciones. Los más altos tribunales discrepan respecto a que una expectativa razonable de confidencialidad, sea un criterio válido para que un empresario pueda interceptar las comunicaciones del trabajador. Así, mientras la Sala IV del Tribunal Supremo, apoyándose en una sentencia del Tribunal Constitucional, resuelve en una dirección no reconociendo los motivos de despido, la Sala II se aparta claramente de esa doctrina y resuelve en sentido contrario. Por tanto, hasta tanto no exista esa legislación específica los Tribunales irán resolviendo supuestos concretos, con sentencias contradictorias, lo que a todas luces genera una manifiesta inseguridad jurídica.

Estas incertidumbres jurídicas en algún modo quedaron despejadas en una sentencia del Tribunal Supremo en recurso para unificación de la doctrina, en la que se dejan fijadas algunas pautas tanto para la empresa como para el trabajador. Esta sentencia que traía su causa en el despido de un directivo de determinada empresa, al haberse detectado en un registro de los archivos temporales de su ordenador, que con habitualidad visitaba páginas pornográficas. Tanto el Juzgado de lo Social, como después el Tribunal Superior de Justicia reconocieron la improcedencia del despido al considerar inválida la prueba practicada por la empresa, ya que había sido obtenida vulnerando los derechos del trabajador. Igualmente, el Tribunal Supremo da la razón al trabajador pero por razones diferentes a las anteriores sentencias. Así, mientras que las sentencias anteriores sostenían que la prueba obtenida contravenía lo dispuesto en el artº 18 del Estatuto de los Trabajadores para el registro de la taquilla del trabajador y sus efectos personales, sin la presencia del trabajador ni de representante alguno del comité de empresa, el Alto Tribunal vino a considerar que el ordenador que la empresa pone a disposición de los trabajadores no es asimilable a la taquilla del trabajador, y en consecuencia no es aplicable lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto.

Por mi parte entiendo que un derecho fundamental, cual es el secreto de las comunicaciones, no es un derecho absoluto y que ese derecho se debe de modular en atención a las circunstancias concretas, sobre todo cuando este derecho del trabajador entra en colisión con la protección de otros derechos que también tiene la empresa. En esta línea se pronunció el Tribunal Constitucional al señalar que no puede desconocerse que el hecho de trabajar dentro de una empresa,  modula los derechos del trabajador, en la medida imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva.

El derecho del empresario a controlar la actividad de sus trabajadores viene recogido en el Estatuto de los Trabajadores al disponer que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas, de vigilancia y control, para verificar el cumplimiento por el trabajador, de sus obligaciones y deberes laborales., guardando en su adopción y aplicación, la consideración debida a su dignidad. Esta facultad deriva a  su vez de los derechos constitucionales a la propiedad privada y a la libertad de empresa. O hay duda que en el curso de una relación laboral, pueden entrar en conflicto los derechos fundamentales del trabajador con el derecho del empresario a controlar la actividad laboral.

Así pues, considero que, para evitar una expectativa razonable de confidencialidad, si el empresario hace una advertencia de prohibición, como consecuencia de su derecho de control y vigilancia, ese empresario ya queda legitimado para poder interceptar de modo razonable a las comunicaciones, navegación o correos electrónicos del trabajador. Lo que está prohibido expresamente, no se puede hacer, y por tanto esa espectativa de confidencialidad deja de existir. Esa prohibición expresa de uso extralaboral y por consiguiente su limitación a fines estrictamente profesionales, llevan aparejada la facultad de la empresa a controlar su adecuada utilización. Si no existe tolerancia al uso personal del ordenador para cosas privadas, no puede existir ninguna expectativa razonable de confidencialidad.

Este es también el criterio empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en alguna de sus sentencias. Concretamente en la última dictada hace tan solo algunos días, no prohíbe a las empresas vigilar la comunicación profesional de sus empleados, ni tampoco que estos mantengan comunicaciones privadas en el lugar de trabajo, pero sí señala que en ambos casos deben establecerse límites y si se avisa previamente de esos límites, no se contraviene la protección de la vida privada de los trabajadores.

Por tanto, como conclusión, mi opinión es que conforme a la jurisprudencia existente, si la empresa establece previamente unas reglas de uso de los recursos ofimáticos puestos a disposición del trabajador, la interceptación de las comunicaciones hechas dentro de la empresa serán lícitas y por tanto en caso de uso indebido, se producirá causa justa de despido.

Como consecuencia, teniendo siempre presente el principio de la buena fe, lo que debería de hacer cualquier empresa, es establecer y comunicar fehacientemente un código o reglamento de uso de los equipos informáticos en el que se establezcan los usos permitidos así como las prohibiciones parciales o incluso totales. Igualmente se tendrá que informar a los trabajadores de que van a existir controles y de los medios que se van a utilizar para comprobar que los usos personales son acordes al reglamento de uso establecido. Podría incluso informarse de la restricción de accesos a determinadas páginas o a determinados ficheros (hablaré en otro artículo sobre los accesos de trabajadores a datos protegidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos).

Entiendo que de cara a la elaboración de estos reglamentos de uso, no deberían de establecerse prohibiciones muy rígidas y debería de concederse una cierta permisividad ya que, un trabajador que se relaje de vez en cuando navegando por internet, quizá sea más productivo a largo plazo. Lo que sí tiene que quedar claro es que esta posible expectativa de confidencialidad no puede transformarse en una eliminación del control empresarial. Bajo ese principio de buena fe al que aludía antes, si se ha dado determinada permisividad la empresa ha de respetar esa parcela de intimidad. Pero, por ejemplo, si la empresa advierte claramente a los trabajadores de que van a existir controles periódicos, ningún trabajador podrá esgrimir su derecho a la intimidad con el fin de eludir sus obligaciones laborales durante la jornada de trabajo.

 

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POLÍTICOS INVESTIGADOS

No hace mucho tiempo, participando en una tertulia, pregunté al conferenciante invitado sobre las razones por las que, pese a toda la corrupción política que sufrimos, apenas haya sentencias condenatorias de políticos o banqueros corruptos. Sin duda, por su profesión, tuvo que ser políticamente correcto y se limitó a contestarme diciendo que el confiaba en la Administración de Justicia y en los Fiscales y que los que la han hecho, la terminarán pagando.

Yo sí confío en los Jueces y Fiscales a título personal, pero, por el contrario, en modo alguno puedo confiar en una Administración de Justicia que ante casos alarmantes de corrupción como los que tenemos, actúa con una lentitud exasperantemente (una justicia tan lenta no puede ser justicia), además de estar fuertemente politizada.  Tengo muchas razones para no confiar, razones que, a grandes rasgos, coinciden con lo que vienen denunciando algunas Asociaciones de Jueces y de Fiscales.

A nadie se le escapan las fuertes presiones y las continuadas interferencias del poder político sobre el poder judicial, tratando de controlar al Consejo General del Poder Judicial, al Fiscal General del Estado y al propio Tribunal Constitucional. Frente a los graves casos de corrupción que se produjeron en las filas de casi todos los partidos políticos, ni antes el gobierno del PSOE ni ahora el gobierno del PP, mostraron voluntad política para llegar a pactos y combatir la corrupción.

Desde el momento que, vía Presupuestos Generales del Estado, el poder político estrangula al poder judicial, no dotándolo de los medios personales y materiales que necesita, muy difícil lo va a tener cualquier juez al que le toque instruir un caso de corrupción complejo, para que, con las carencias que tiene en el juzgado, pueda actuar con celeridad y eficacia. En este momento, los juzgados son raudos y veloces para juzgar y condenar a un robagallinas, pero, cuando se trata de estos casos complejos de corrupción, se quedan bloqueados.

Tras todas las tramas corruptas que han ido apareciendo, en este momento tenemos a más de dos mil políticos investigados por corrupción y pese a que hay innumerables casos complejos en los despachos de los jueces, no se ha creado ni un solo nuevo juzgado de instrucción, no se han convocado plazas para nuevos jueces, las plantillas de personal se van reduciendo por mor de las jubilaciones y no se convocan nuevas oposiciones para, como mínimo, mantener la plantilla. Y si me refiero a los medios materiales, tengo que decir que, para instruir estos casos tan complejos del siglo XXI, los medios materiales con los que cuentan los juzgados son de principios del siglo XX.

Para paliar esta situación, todas las asociaciones de Jueces y Fiscales, sin excepción, así como los Letrados de la Administración de Justicia, trasladaron un manifiesto al Sr. Rajoy, pidiendo medidas concretas, pero, lamentablemente, no se ha hecho absolutamente nada. Y es precisamente por esta carencia de medios, por la que muchos políticos corruptos, con toda la ingeniería jurídico fiscal a su alcance, terminen eludiendo la acción de la justicia y la eluden, sencillamente, porque ellos tienen más medios que los propios juzgados, para escaparse de sus garras

En este momento, España está a la cola de la UE en número de jueces por habitante (solo Albania y Moldavia están por detrás de nosotros). Los Tribunales necesitan una policía judicial especializada en temas económicos y fiscales. Se necesita introducir reformas legislativas para evitar como ocurre ahora, que por las administraciones públicas circulen millones de euros sin control alguno. Se necesita modificar el Código Penal endureciendo las penas para los políticos corruptos, ya que resulta inadmisible que se soliciten dos años de prisión, multa e indemnización, para ese senegalés que vende Cds en los bares, que se le someta a un juicio rápido, mientras que muchos políticos corruptos, tras varios años de instrucción del procedimiento, se vayan de rositas a su casa saldando su condena con una pequeña multa.

Resulta igual de inadmisible que a toda velocidad, todo el peso de la ley caiga sobre una joven que ha resultado condenada a cinco años de prisión, porque encontró una cartera en la calle y utilizó una tarjeta de crédito que había en ella para comprarse productos en un supermercado por valor de 200€. Y entre tanto ocurre esto, cuando se trata de políticos y banqueros que materialmente roban fortunas, los asuntos se duermen en los tribunales, se pierden pruebas, prescriben delitos y aquí no pasa nada.

Como principio jurídico es cierto que todos somos iguales ante la ley, pero yo añado: menos los políticos y banqueros corruptos. Y añado también, el peso de la ley sólo cae raudo y veloz, sólo sobre los robagallinas.

En este momento, ante tanta corrupción como ha habido y hay, en casi 40 años de democracia, por la información que tengo, sólo cinco políticos han sido condenados por sentencia firme y han entrado en prisión para cumplir condena y, por supuesto, ninguno de ellos ha devuelvo lo robado, porque resultaron jurídicamente insolventes al no encontrarles propiedades en España, cuando, como es fácil pensar, sus fortunas quedaron guardadas en algún paraíso fiscal, fuera del alcance de los Tribunales españoles. Es cierto que hay 32 políticos en prisión preventiva, como Luis Bárcenas, Jaume Matas, Granados o Francisco González, pero más de dos mil siguen en la calle, en espera de que finalice la instrucción de sus procesos judiciales.

Con un nivel de corrupción política insoportable, es difícil de digerir que más de dos mil corruptos anden por ahí libres, porque los Tribunales, con todas sus carencias, se están moviendo con una lentitud y con una ineficacia que hace imposible una correcta administración de justicia.

En este estado de cosas y con el blindaje que les proporcionan esas carencias de los tribunales, a nadie le va a sorprender que los dirigentes políticos, haciendo alarde de un cinismo monumental, se limiten a mirarse al ombligo y decir: “yo no sé nada, yo no me enteré de nada, yo sólo me dedico a la política y las cuentas las llevan otros (como dijo el Sr. Rajoy hace unos días cuando compareció como testigo), o “que los jueces hagan su trabajo”.

Refiriéndome a esa declaración del Sr. Rajoy como testigo, yo no puedo confiar en un presidente de gobierno que sólo se dedicaba a la política y que, o por no haber vigilado convenientemente a sus cargos políticos, o por haberse equivocado estrepitosamente en su elección, haya generado tan alto nivel de corrupción en sus filas.  Tampoco puedo confiar en él desde el momento en que ha hecho caso omiso a las peticiones que le formularon Jueces y Fiscales. Igualmente, tampoco puedo confiar en un dirigente del PSOE que sólo tiene como objetivo político quitar del poder a Rajoy para instalarse el, pero que oculta todo lo pasado en las filas de su propio partido

Aún no he oído a ninguno de ellos, qué como primera providencia, hablen de un pacto de estado, para luchar contra la corrupción política, con acciones y medidas concretas. Tampoco he oído que ninguno de ellos hable de establecer medidas urgentes, para dotar a los Juzgados y Tribunales de medios materiales y personales suficientes para que puedan perseguir los delitos con eficacia.  Para ellos, lo importante no es esto. Su objetivo es llegar al poder y nada más. ¿es a estos a los que tenemos que votar? Qué pena.

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Sobre el autor Guillermo Díaz Bermejo
El blog de un jubilado activo dedicado al voluntariado social, permanentemente aprendiendo en materia del derecho de las nuevas tecnologías y crítico con la política y la injusticia social.