Hace unos días la Audiencia Provincial de Navarra decidió interponer una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron los trámites de divorcio y separación y se introdujo lo que pasó popularmente a denominarse “divorcio exprés”. Pero esta ley no recogía únicamente estas reformas sino que introdujo también la regulación en nuestro Código Civil de la custodia compartida, una regulación ampliamente solicitada por los padres divorciados que se encontraban con más dificultades para conseguir la custodia de sus hijos o incluso para que se cumplieran regularmente las visitas tras una separación o un divorcio, especialmente si éstos resultaban conflictivos.

Hoy en día, casi cinco años después de la puesta en marcha de esta norma, aún se cuestiona incluso su constitucionalidad. La cuestión se centra precisamente en los requisitos que se exigen para que un juez fije una custodia compartida.

Cuando ambos progenitores están de acuerdo con el establecimiento de una custodia compartida no suelen existir grandes problemas para que el juez acuerde la misma aunque igualmente debe recabar un informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores si cuentan con suficiente juicio y se considere necesario porque el juez lo acuerde de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, de las partes o de los miembros del Equipo Técnico Judicial y tomar en consideración las alegaciones y pruebas presentadas por las partes en el procedimiento de separación o divorcio.

El problema más importante se genera cuando no existe acuerdo entre los padres. En este caso, el juez, aún así y a petición, por tanto, de uno sólo de los progenitores, puede conceder la custodia compartida pero, en este caso, ha de contar necesariamente con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Éste es precisamente el punto conflictivo. Diversas asociaciones han venido quejándose de que la actitud negativa de uno de los progenitores, aunque resulte injustificada, deja en manos del Ministerio Fiscal y no del juez, en definitiva, la concesión o no de la custodia compartida, ya que el juez, para organizarla, debe contar, y es imprescindible, con el informe favorable del Fiscal. Este extremo es el que la Audiencia Provincial de Navarra considera dudoso en cuanto a su constitucionalidad y la razón por la que ha presentado contra esta ley la cuestión de inconstitucionalidad. Ahora queda en manos del Tribunal Constitucional la última decisión.

No obstante, no es el único punto que ha generado dudas y críticas. Otro es el hecho de que no pueda concederse la custodia compartida, aún cuando exista acuerdo entre los padres, cuando uno de ellos esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o cuando el juez constate que existen indicios fundados de violencia doméstica. La razón de las críticas en este punto es clara: sólo con una denuncia que abre un proceso o incluso únicamente con indicios, aunque no exista una sentencia de condena, puede condicionar la forma de una custodia. Algunas asociaciones consideran que esta regulación afecta directamente al derecho a la presunción de inocencia.

Obviamente todos estos puntos pueden verse y argumentarse desde diversos puntos de vista y, al final, la última palabra, jurídicamente hablando, sólo la tiene el Tribunal Constitucional, aunque discutir y valorar, como es lógico, podemos hacerlo todos desde la posición que más directamente nos afecta.