Mi pareja ha fallecido dejando dos niños. Ella había hecho un testamento dejando todo al primer hijo. Después nació el otro hijo pero se olvidó de actualizar el testamento. Actualmente el hijo menor tiene 7 años y no aparece ninguna referencia de él en el testamento, al no haberse actualizado. El hijo mayor es mayor de edad y quiere que se cumpla el testamento y no dejar nada a su hermano. Sé que él hijo de 7 años tiene por lo menos  derecho a la legítima,  pero la pregunta es ¿Se podría pedir la anulación del testamento original ya que sólo existía un hijo cuando se hizo y  la herencia se pueda repartir a partes iguales entre los dos hijos?

En el caso que nos comentas existe una preterición de un heredero forzoso, un hijo, en el testamento de su madre, pues solamente nombra heredero al hijo que en aquel momento existía. Esta omisión es claramente no intencional, puesto que cuando se hizo el testamento este niño aún no había nacido y muy probablemente ni siquiera había sido concebido. Siendo así, el Código Civil en el artículo 814 establece que se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título siempre que no sean inoficiosas.

Para poder dar una respuesta más concreta habría que estudiar el testamento, comprobando si existen mandas o mejoras. Como mínimo el hijo menor tendrá derecho a la legítima, pero si no existen mandas o mejoras, ambos hijos podrían heredar a partes iguales si se anula la institución de heredero contenida en el testamento.

Puesto que nos indicas que el hijo mayor tiene intención de reclamar toda la herencia, el hijo menor a través de su representante legal (su padre o tutor) tendrá que dar los pasos necesarios para ejercitar la acción de preterición haciendo valer su derecho en la herencia.

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