Sin tiempo a recuperarnos ni a conocer íntegramente el fallo del Tribunal Supremo sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados aplicable a los préstamos hipotecarios, en pocas horas, como si de magia política se tratase, aterriza en nuestro Boletín Oficial del Estado un decreto ley del Gobierno para salvar la situación.

Pero ni legislar es tan fácil ni las palabras magia y política casan por ninguna parte, lo miremos por donde lo miremos. Y así ha sucedido una vez más. Este decreto, nacido para solucionar un problema jurídico, ha abierto la caja de Pandora de otros cuantos problemas más.

Vayamos paso a paso.

¿Qué es lo que se pretende con el decreto ley? Aclarar la ley del impuesto, una vez entendemos, a partir de las sentencias del Supremo, que el polémico artículo del reglamento que imponía el pago a quienes solicitaban el préstamo está anulado.

Para ello introducen un apartado que dice claramente que “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”, es decir, a las entidades bancarias. Se especifica además que si el prestatario, es decir, quien recibe el préstamo, es una de las entidades especificadas en la ley existe una exención. Es el caso de ciertas administraciones públicas, la iglesia, la Cruz Roja, la ONCE, etcétera.

Esta norma es de aplicación a los préstamos hipotecarios que se firmen a partir del diez de noviembre y no cabe en modo alguno su aplicación retroactiva a los préstamos firmados con anterioridad a esa fecha.

¿Por qué por decreto ley? Nuestra Constitución prevé la posibilidad de que el gobierno dicte actos con el mismo rango que una ley pero no en todas las circunstancias. En el caso de los decretos leyes se permite cuando existe una extraordinaria y urgente necesidad y no puede afectar a determinadas materias.

En este caso, el Gobierno, en la propia norma, expone las razones por las que considera que se dan las circunstancias de urgencia. El argumento principal es la sensación de incertidumbre jurídica que se ha creado a raíz de las sentencias del Supremo que ha afectado al funcionamiento normal del mercado hipotecario.

Por otro lado, justifica que el decreto entre en una materia, la impositiva que, en principio, es una de las vedadas a esta norma salvo que se den determinadas circunstancias.

Por ambos motivos, ya se han alzado voces, con mayor o menor sentido, que manifiestan que el decreto puede ser inconstitucional. Ahora bien, no son estos los únicos posibles errores en que se han incurrido.

¿Qué otros problemas se plantean con este decreto ley? Al menos dos que también pueden hacer tambalear su constitucionalidad.

Por un lado, quizás por dictar la norma apresuradamente, el gobierno no ha tomado en cuenta que existe una ley de cooperativas que determina que estas cuentan con determinados beneficios fiscales, entre ellos, la exención del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentos por todos los conceptos. Dentro de este grupo están las cooperativas de crédito como las Cajas Rurales, la Caja Laboral… que conceden préstamos hipotecarios. Hasta ahora, asumiendo el pago del impuesto los clientes no había problema. A partir de ahora, si lo asume el prestamista, estas entidades pueden argumentar que no deben pagarlo porque están exentas de ese impuesto, tal y como dice la ley, “por todos los conceptos”.

Se generarían así dos tipos de problemas distintos: por una parte, una reducción de la recaudación bastante importante que sufrirían las comunidades autónomas y, por otra, una ventaja competitiva en el mercado hipotecario. Si el resto de entidades bancarias tienen que asumir el impuesto y estas cooperativas de crédito no… obviamente los números que nos pueden ofrecer en los préstamos pueden ser mucho más atractivos.

Está por ver cómo se va a interpretar la exención… pero el asunto está abierto a la interpretación y eso siempre supone nuevamente inseguridad y reclamaciones.

La segunda cuestión guarda relación con el impuesto de sociedades. El decreto incluye en su disposición final primera una modificación de la ley del Impuesto sobre Sociedades. Esta modificación tiene como finalidad que las entidades bancarias no puedan deducir en este impuesto las cantidades que abonen como consecuencia del pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Si no se hubiera incluido esta previsión y el impuesto fuera deducible ello implicaría una pérdida de recaudación para el estado.

No obstante, regularlo así también genera múltiples dudas jurídicas. Primero porque es el único supuesto del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que no sería deducible en sociedades. El resto sí. Y segundo porque, al no permitir la deducción de esos importes que son un gasto para la banca, el impuesto de sociedades estaría gravando una ausencia de capacidad económica, requisito básico para la exigencia de cualquier impuesto.

Como esta no es más que una solución de urgencia, la solución vendría dada por hacer una ley que resolviera todos estos inconvenientes. Claro que para eso es necesario que una mayoría parlamentaria esté por la labor de sacar una norma que resuelva de una vez por todas este gran lío de los impuestos vinculados a los préstamos hipotecarios.

Entretanto a los operarios jurídicos no nos queda de otra que aplicar las normas con las que contamos.

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