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TUS DERECHOS CON LUPA

Abogadas al rescate. Procedimientos de divorcio.

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En este episodio de Abogadas al rescate os hablamos del procedimiento que es necesario para divorciarse y las cuestiones que es necesario abordar  para poner fin a un matrimonio.

Tan solo son dos minutos de información pero merece la pena hacer un pequeño esfuerzo cada semana porque, poco a poco, iremos comprendiendo mejor nuestros derechos y empezaremos a pensar de una forma más práctica lo que, sin apenas darnos cuenta, nos ayudará a evitar problemas legales en nuestro día a día.

Puedes ver el vídeo aquí.

Este vídeo es un primer nivel de información, muy genérico, suficiente para tener una idea superficial de la cuestión. Si has tomado la decisión de divorciarte es el momento de dar un paso más y seguir leyendo. Te daremos algunos consejos prácticos que podrán ayudarte para saber cómo va a ser el proceso al que vas a enfrentarte y sobre qué aspectos vas a tener que tomar decisiones.

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¿Es imprescindible un procedimiento para divorciarse?

Algunas veces existen problemas en el matrimonio que se consideran insalvables y uno de los cónyuges, o los dos, deciden que es momento de poner fin a su vida en común y tomar caminos separados.

Del mismo modo que para contraer matrimonio seguimos unos trámites que marca la ley en función de la forma elegida para casarse, para disolver ese matrimonio es imprescindible seguir un procedimiento que en la mayor parte de los supuestos requiere la intervención judicial,  aunque también contamos con una vía notarial, más sencilla y rápida, a la que se puede acceder si se cumplen determinados requisitos que comentaremos.

Precisamente evitar un procedimiento de divorcio es la razón que valoran algunas parejas para optar por una unión de hecho en lugar de casarse. Sin embargo,  una pareja de hecho no evita el procedimiento judicial cuando hay hijos menores, pues también será necesario acudir a un procedimiento judicial para regular las cuestiones relativas a sus hijos tras la ruptura.

¿Separación o divorcio? Diferencias y similitudes.

Cuando una persona nos consulta cómo poner fin a su relación, empezamos por explicar la diferencia entre dos términos importantes: separación y divorcio. A lo largo de estos capítulos nos referimos de forma constante al divorcio porque es la fórmula utilizada por la mayor parte de las personas que deciden poner fin a su matrimonio. No obstante, en la ley se contemplan ambas posibilidades.

Tanto para conseguir una declaración de separación como de divorcio, el procedimiento que hay que seguir es el mismo y las cuestiones sobre las que hay que decidir también. La principal diferencia radica en los efectos que se producen respecto al matrimonio.

Cuando la pareja opta por una separación, el matrimonio se mantiene y lo que se regula a través del procedimiento judicial o notarial, al que se acuda en función de las circunstancias, son los efectos de comenzar a mantener una vida separada. Al seguir existiendo el matrimonio, ninguno de los dos cónyuges puede volver a casarse y cabe la reconciliación, es decir, si ambos deciden volver a vivir juntos, se pueden dejar sin efecto las medidas que se adoptaron para regular su vida por separado.

Cuando se opta por un divorcio, el matrimonio se disuelve. Esto implica que ambos cónyuges son libres para volver a contraer matrimonio (hablamos siempre en vía civil, ya que la religiosa conlleva otras implicaciones y otra regulación) y, por otro lado, aunque se reconcilien el matrimonio no revive, es decir, tendrían que volver a casarse si desean volver a la situación anterior.

Nuestra recomendación en este punto, cuando la pareja tiene clara su decisión, suele ser iniciar un procedimiento de divorcio.  Y ello porque optar por un procedimiento de separación judicial implica necesariamente acudir a un nuevo procedimiento de divorcio si finalmente la ruptura es definitiva y cualquiera de los dos lo solicita. No tiene sentido pasar por dos procedimientos en un corto espacio de tiempo con los costes económicos y emocionales que ello implica y la pérdida de tiempo que supone. Sin embargo, en contadas ocasiones hemos tenido clientes que han optado por la separación judicial bien porque la posibilidad de una reconciliación estaba presente, bien porque debido a sus creencias religiosas no deseaban divorciarse.

Un concepto diferente es la separación de hecho. Es la situación que se produce cuando los cónyuges comienzan a llevar una vida separada pero sin la realización de ningún trámite, ni de separación ni de divorcio, encaminado a resolver su situación legal. Es habitual que ocurra durante un tiempo mientras obtienen asesoramiento legal y dan los primeros pasos, pero nunca recomendamos que esta situación se alargue porque puede generar problemas posteriores a la hora de adoptar las decisiones sobre todas las cuestiones que han de abordarse. Como ya explicamos en el capítulo anterior, una vez se toma la decisión de poner fin a un matrimonio es muy importante contar con asesoramiento desde el primer momento para que todo el proceso se desarrolle adecuadamente.

¿Puedo divorciarme en cualquier momento y aunque mi pareja no quiera?

Podemos solicitar el divorcio en cualquier momento y aún con la oposición de nuestra pareja. El único requisito es que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio. No es preciso que transcurra este plazo si se acredita que existe un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge que solicita el divorcio o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

¿Con qué opciones contamos?

Una vez adoptada la decisión de poner fin al matrimonio, los caminos para obtener el divorcio son básicamente dos: realizarlo de forma amistosa, es decir, mediante un acuerdo entre ambos cónyuges o de forma contenciosa, cuando no hay acuerdo en la pareja y es el Juez el que decide las medidas en la sentencia tomando en cuenta lo que solicita cada una de las partes.

Nosotras, en nuestro despacho, apostamos siempre por intentar lograr un acuerdo cuando sea posible porque consideramos que tiene múltiples ventajas. El procedimiento amistoso implica menos costes económicos y emocionales, la tramitación judicial es más sencilla y, en la mayor parte de los casos, facilita el cumplimiento de lo acordado. Pero no nos confundamos. Que el procedimiento sea más sencillo desde el punto de vista procesal no significa que sea fácil llegar a un acuerdo. Evidentemente es esencial que ambos miembros de la pareja apuesten por llegar a un entendimiento y sean conscientes de que los dos van a tener que ceder en sus posiciones para alcanzar un acuerdo beneficioso para todos, especialmente para los hijos comunes si los hay. En este proceso es imprescindible que los abogados ayudemos a nuestros clientes a ajustar sus expectativas, tomando en cuenta de forma realista las circunstancias de la familia, como ya explicábamos en el capítulo anterior, porque muchas veces lo que impide el acuerdo es que uno o los dos cónyuges esperan conseguir algo que esta muy lejos de su alcance.

Vamos a analizar cómo son los dos procedimientos y cuándo podemos acudir a uno y otro.

Empecemos por el procedimiento amistoso.

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El procedimiento amistoso siempre puede tramitarse en el Juzgado, con abogado y procurador. Además, en algunos supuestos puede hacerse ante notario en lugar de judicialmente.

¿Cuándo puedo divorciarme ante notario?

Podemos acudir al notario para tramitar nuestro divorcio cuando se cumplan estas condiciones:

  • Una general que ya comentamos: que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.

  • Al notario solo se acude cuando existe un acuerdo. Si no hay acuerdo necesariamente debemos acudir a la vía judicial.

  • No cabe la vía notarial si existen hijos menores no emancipados o mayores de edad pero que tengan la capacidad modificada judicialmente y dependan de sus padres.

Si cumplimos todos los requisitos, la opción notarial es muy interesante porque evitamos el paso por el Juzgado, la resolución es mucho más rápida y el coste no es excesivo teniendo en cuenta que debemos abonar los honorarios del notario y del abogado pero evitamos los del procurador que es imprescindible si acudimos a la vía judicial. Ahora bien, la vía notarial es una opción, es decir, si se cumplen los requisitos que comentamos se puede elegir entre iniciar un procedimiento judicial o notarial, pues no es obligatorio acudir al notario.

¿Cómo es el procedimiento ante notario? 

El procedimiento de divorcio ante notario se formaliza en una escritura pública que debe necesariamente contener:

  • La voluntad inequívoca de ambos cónyuges de divorciarse.

  • El conjunto de medidas que regulan los efectos del divorcio.

Si existen hijos mayores de edad o menores emancipados estos también tienen que prestar su consentimiento ante el notario en relación a las medidas que los padres acuerden y que les afecten, por ejemplo, cuando se acuerda el pago de alimentos porque aún carecen de ingresos propios y continúan residiendo en el hogar familiar.

Los cónyuges tienen que comparecer personalmente ante el notario para firmar, no es posible que lo hagan mediante representación.

Si el régimen económico del matrimonio requiere liquidación como, por ejemplo, si resulta aplicable el de sociedad de gananciales, se puede igualmente proceder a dicha liquidación ante notario y dejar, de este modo, solucionadas todas las cuestiones relativas al matrimonio.

La ley exige que, además de la presencia y asesoramiento que pueda ofrecer la propia oficina notarial, asista un abogado que es quien aconseja a la pareja y que debe firmar igualmente la escritura de divorcio. Ambos cónyuges pueden acudir con un solo abogado, lo que evidentemente abarata los costes, o con uno cada uno.

Para formalizar el trámite debemos acudir a una de las notarías que existan en el lugar del último domicilio común del matrimonio o al de la residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

¿Cuando es necesario acudir al Juzgado en un procedimiento amistoso?

Aunque se alcance un acuerdo entre ambos cónyuges siempre va a ser necesario acudir a un procedimiento judicial cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores declarados judicialmente incapaces y que dependan de sus padres.

Esto es así porque la ley procura especial protección a los menores o incapaces. Por este motivo, aunque los padres alcancen un acuerdo sobre todas las medidas a adoptar sobre su vida separada, incluidas las relativas a los hijos menores o incapaces, esos acuerdos van a ser revisados en procedimiento judicial por el Ministerio Fiscal y por el Juez antes de su aprobación definitiva.

No obstante, el procedimiento es sencillo. Se recogen los acuerdos a los que ha llegado el matrimonio en un documento que llamamos convenio regulador. Este se remite al Juzgado junto con una demanda. El convenio, tal y como indicamos, es revisado por el Ministerio Fiscal y por el Juez. Si alguno de ellos estima que algún punto es inconveniente para los hijos menores o incapaces propone a los cónyuges que se revise ese extremo. En tal caso se rehace ese punto y se vuelve a someter a su aprobación. No obstante la necesidad de modificar alguna parte del convenio se da en pocas ocasiones, porque los profesionales que atendemos a las partes somos conocedores de los extremos que son o no convenientes para incluir en un acuerdo. Finalmente el Juez en una sentencia aprobará el convenio presentado y declarará el divorcio.

En este procedimiento se requiere la asistencia de abogado y la representación de procurador. Al tratarse de un procedimiento amistoso ambas partes pueden contar con un solo abogado y procurador o con uno cada uno, en función de cómo se desarrollen las negociaciones.

Nuestro consejo en estos casos es que es mejor que cada uno de los cónyuges cuente con un abogado cuando los planteamientos son dispares y la comunicación es difícil. No obstante se puede hacer con un solo profesional cuando las posturas son cercanas y el dialogo es cordial, lo que sucede en pocas ocasiones. También se puede valorar acudir a una mediación, donde una tercera persona experta en mediación ayudará a los cónyuges a cerrar los puntos del acuerdo que posteriormente se presentará en el Juzgado para su ratificación. El mediador acerca posiciones, pero no decide y tampoco sustituye al abogado. En cada caso valoramos lo que puede ser mas conveniente según las circunstancias que se presentan.

Como ya explicamos antes, en el resto de los casos, es decir, cuando no existen hijos menores no emancipados o hijos mayores incapacitados, acudir al juzgado o al notario es una elección de los cónyuges. Si optan por acudir al juzgado, igualmente se presenta una demanda sencilla con el convenio regulador que recoge sus acuerdos, demanda que tiene que ir firmada por abogado y procurador. En este caso no interviene el Ministerio Fiscal, al no existir personas que requieren especial protección, ni tampoco el Juez, y el divorcio es decretado por el Letrado de la Administración de Justicia (antiguo Secretario del juzgado).

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¿Es siempre necesario acudir al Juzgado?

La respuesta es clara. Sí. Si no llegamos a un acuerdo, con independencia del resto de circunstancias de nuestro matrimonio, es imprescindible acudir a un procedimiento judicial.

Esto implica un mayor coste (aquí sí que obligatoriamente cada parte debe contar con abogado y procurador propio), el proceso es más largo y hay una mayor carga emocional pues todas las cuestiones se van a decidir en un juicio en el que ambos cónyuges defienden frente al otro su postura.

En este caso, uno de los cónyuges es el que inicia el procedimiento con la interposición de una demanda en que la solicita las medidas que considera oportunas tomando en cuenta la situación y circunstancias de la familia. El otro tiene un plazo para contestar a la demanda y finalmente existe un juicio oral en el que se aportan las pruebas de las que intenten valerse cada uno de ellos y que el juez tomará en consideración para tomar su decisión a través de la sentencia.

Como el procedimiento en sí mismo lleva un tiempo porque hay que atenerse a unos determinados pasos judiciales, ello al margen del retraso que el propio juzgado pueda tener por su propio funcionamiento, la ley prevé la posibilidad de solicitar que se adopten unas determinadas medidas de forma provisional hasta que se cuente con la demanda definitiva.

¿Y si llegamos a un acuerdo a mitad del proceso?

La ley permite que los cónyuges alcancen un acuerdo en cualquier estado del proceso, por tanto, aunque hayamos presentado una demanda iniciando la vía contenciosa, o aunque ya se haya procedido a contestar a esa demanda, o incluso dentro del propio acto del juicio oral, los cónyuges pueden llegar a un acuerdo y terminar el proceso de este modo.

Nosotras somos de la opinión de que estos acuerdos hay que intentarlos hasta el final y, por este motivo, dejamos siempre abierta esta posibilidad y estamos abiertas a negociar por las razones que ya hemos expuesto. Consideramos que sin duda un acuerdo facilita mucho la relación posterior de los cónyuges, especialmente si hay hijos comunes, lo que implica que han de mantener el contacto a pesar de producirse la ruptura de su matrimonio.

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 ¿Las medidas sobre las que hay que decidir son las mismas en el procedimiento amistoso y en el contencioso?

Sí. Con independencia del procedimiento e incluso con independencia de si solicitamos separación judicial o divorcio, tal y como indicábamos al principio, las medidas a adoptar son las mismas.

Si estamos en un procedimiento amistoso esas medidas se incluirán en el convenio regulador o en la escritura notarial, si se realiza ante notario.

Si estamos en un procedimiento contencioso, el juez determinará las medidas en la sentencia en función de las peticiones y pruebas presentadas por ambas partes.

¿Cuáles son esas medidas?

Son las que regulan la vida por separado de los cónyuges. Básicamente afectan a los hijos comunes y a las cuestiones económicas y son las siguientes:

  • Determinación de la patria potestad y del sistema de custodia que van a aplicar los padres respecto a los hijos menores o mayores incapacitados que dependan de ellos (monoparental, compartida, reparto de tiempos de los hijos con uno y otro…).

  •  Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
  • Establecimiento de la pensión de alimentos para los hijos menores o mayores que no tengan independencia económica y residan aún con sus padres.

  • Establecimiento de una pensión compensatoria para el cónyuge, si procede, es decir, si la nueva situación de divorcio genera un desequilibrio económico respecto a la que existía durante el matrimonio, su cuantía y su duración en su caso.

  • Determinación de quién se queda con el uso de la vivienda y ajuar familiar en función de las circunstancias de dicha vivienda y de la propia familia.

  • Y, en su caso, si procede, la liquidación del régimen económico del matrimonio, es decir, el reparto de los bienes, derechos y obligaciones comunes cuando en el matrimonio existe un régimen económico distinto del de separación de bienes como, por ejemplo, el de gananciales. Esta liquidación se une al resto de medidas contenidas en el convenio regulador cuando estamos en un procedimiento amistoso. En uno contencioso no cabe solicitar la liquidación en el mismo procedimiento de divorcio, pues con el divorcio se disuelve el régimen económico pero no se liquida. Es decir, si el régimen económico del matrimonio es, por ejemplo, gananciales, desde el momento en que el se declara el divorcio ya no se generarán mas bienes en común, pero el reparto de los mismos ha de resolverse de forma separada, ante notario si se logra un acuerdo o a través de un nuevo procedimiento judicial de liquidación de la sociedad de gananciales.

    Todas estas cuestiones tienen gran importancia e iremos explicándolas en próximos capítulos.

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