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Abogadas al Rescate. Cómo hacer testamento.

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En el capítulo anterior explicamos los primeros pasos que tenemos que dar cuando fallece una persona. En este nuevo episodio de Abogadas al Rescate hablamos de la importancia de hacer testamento, las distintas formas de hacerlo y las primeras decisiones que hemos de tomar.

Tan solo son dos minutos de información pero merece la pena hacer un pequeño esfuerzo cada semana porque, poco a poco, iremos comprendiendo mejor nuestros derechos y empezaremos a pensar de una forma más práctica lo que, sin apenas darnos cuenta, nos ayudará a evitar problemas legales en nuestro día a día.

Podéis ver el vídeo aquí.

Este vídeo es un primer nivel de información, muy genérico, que es suficiente para tener una idea superficial de la cuestión. Si te encuentras la situación que comentamos o quieres ampliar tu conocimiento en este tema es el momento de dar un paso más y seguir leyendo.

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¿Qué ventajas tiene hacer testamento?

Hacer testamento es una gestión muy sencilla desde el punto de vista formal, pero muchas veces se demora por diversos motivos. El principal, sin lugar a dudas, es que hay que pensar en la propia muerte y en lo que sucederá cuando faltemos y esto no resulta agradable. Es habitual relacionar este asunto con lo emocional y requiere un esfuerzo dar el paso. Aquellos que lo dan y llegan a nuestra consulta, suelen preguntar ¿qué pasa si no hago testamento? ¿Cuál es la diferencia entre hacerlo o dejarlo sin hacer? Y preguntan esto porque necesitan entender que realmente el esfuerzo que les supone tomar esa decisión va a merecer la pena. Evidentemente la respuesta varía en función de la situación personal de cada cual pero podemos asegurar que hacer testamento tiene en todo caso, como mínimo, dos ventajas.

La primera, para los herederos, porque una vez se produzca el fallecimiento pueden conseguir una copia del testamento, tal y cómo explicábamos en el capítulo anterior, y puesto que el testamento contiene el nombramiento de herederos, existiendo este documento no será necesario realizar el trámite de la declaración de herederos abintestato. Sin embargo, a falta de testamento habrá que comprobar quiénes son los herederos y reflejarlo en un documento para acreditar esta condición en las gestiones posteriores de partición y adjudicación de la herencia. No es un trámite complicado, pero supone un coste y requiere cierto tiempo.

La segunda ventaja de hacer testamento es que el testador podrá tomar decisiones importantes sobre lo que desea que suceda con sus bienes tras el fallecimiento o aprovechar el testamento para hacer otras disposiciones. En caso de que no se haga, se aplicarán a la herencia las reglas de la sucesión intestada del Código Civil.

¿Cómo se hace la declaración de herederos abintestato cuando no hay testamento?

Para hacer este trámite hay que acudir a un notario, pudiendo elegir a uno que sea competente en cualquiera de estos lugares, siempre que esté en España: donde la persona que fallece tiene su último domicilio o residencia habitual, donde esté la mayor parte de su patrimonio, donde hubiera fallecido, un distrito colindante a los anteriores o, en defecto de todos ellos, donde tenga su domicilio el que solicita el trámite.

Puede instar la declaración de herederos cualquiera que se considere con derecho a suceder a una persona fallecida y sea su ascendiente, descendiente, cónyuge, pareja de hecho o parientes colaterales. Hay que tener en cuenta que será necesario presentar dos testigos. El notario tramitará un acta de notoriedad, previos los pasos legalmente establecidos y finalmente los herederos contarán con un documento público en el que quede reflejado quienes son los herederos de la persona fallecida.

En capítulos posteriores explicaremos con detalle quienes son los herederos cuando no hay testamento.

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¿De qué forma se hace un testamento?

Hay muchos tipos de testamento. Unos son comunes y otros especiales. Los testamentos especiales son los que se otorgan en situaciones muy concretas: militar, marítimo y hecho en país extranjero. Son situaciones poco habituales en la práctica y no vamos a detenernos en ellos.

Los testamentos comunes son el abierto, el cerrado y el ológrafo. Vamos a dar una breve explicación de cada uno de ellos.

¿Qué es el testamento ológrafo?

Es un testamento hecho por escrito, de puño y letra del testador. Sólo pueden otorgarlo las personas mayores de edad y debe expresar el año, mes y día en que se otorga. Como es muy sencillo y además no cuesta dinero hacerlo, algunas personas optan por este sistema. Nosotras siempre lo desaconsejamos, porque no ofrece suficiente seguridad jurídica y ello por varias razones. La primera, porque para que un testamento sea válido, no solo tiene que respetar unas formalidades en su redacción, sino que tiene que tener un contenido que sea conforme a derecho, lo cual requiere ciertos conocimientos jurídicos que, por lo general, no tiene la persona que lo redacta, lo que puede llevar a impugnaciones posteriores. La segunda, que de la existencia de ese testamento no queda registro alguno, por lo que no servirá de nada si no deja en manos de una persona de total confianza del testador.

La persona que lo tenga en su poder debe presentarlo ante un notario dentro de los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador, pues es necesario realizar una gestión imprescindible: protocolizar este testamento siguiendo para ello unos trámites ante un notario, que suponen comprobar que está hecho por quien así lo firma y que cumple con todos los requisitos legales. El plazo para cumplir con este requisito formal es de cinco años desde el fallecimiento del testador. Por tanto, aunque es sencillo redactar un testamento ológrafo, puede frustrarse la voluntad del testador por desconocimiento de las normas o porque finalmente se pierda el testamento y no llegue a protocolizarse.

Nuestra recomendación: hacer testamento abierto ante notario.

Nosotras siempre recomendamos hacer testamento abierto ante notario. Hay muchas razones para ello. En primer lugar, el notario da fe de la identidad del testador y de que cuenta con capacidad suficiente en el momento en que otorga testamento. En segundo lugar, puesto que el testamento es abierto, el notario conoce su contenido y esto permite que, si detecta que la voluntad del testador es contraria a derecho, pueda advertirlo asesorando al testador a fin de evitar impugnaciones posteriores. Por último, el testamento se protocoliza en el momento en que se hace, es decir, queda constancia de su otorgamiento y contenido en la notaría y además los herederos podrán conocer su existencia consultando al Registro de Actos de Última Voluntad, por lo que se garantiza de esta forma que no hay pérdida posible.

¿Es necesario que estén presentes testigos u otras personas para hacer testamento abierto ante notario?

En la mayor parte de los casos no es necesario que esté presente más que el testador y el propio notario. Sin embargo, en algunos casos la ley exige la presencia de dos testigos como, por ejemplo, cuando el testador no sepa o no pueda firmar el testamento, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento. Si la persona que quiere hacer testamento tiene alguna enfermedad y el notario duda sobre su capacidad jurídica para otorgar testamento puede ser necesario que esté presente un médico que certifique que su estado es suficientemente lúcido para conocer y entender el acto. Por último, puede ser necesario un intérprete cuando la persona que otorga testamento habla un idioma extranjero.

¿Y el testamento cerrado?

También es posible hacer testamento cerrado ante notario, en cuyo caso la voluntad del testador se contendrá en un sobre cerrado, observándose ciertas formalidades, pudiendo quedar depositado en la notaría, en poder del testador o en poder de otra persona que tendrá que presentarlo en su momento.

Aunque este sistema es más seguro que el testamento ológrafo, tiene dos inconvenientes. Uno, que al ser cerrado el notario no conoce su contenido y no puede comprobar que se adecúa a la ley, por lo que habrá que conseguir asesoramiento previo de otro modo. Dos, que a no ser que quede depositado en la notaría, se genera inseguridad jurídica, pues puede no llegar a conocerse su contenido si se sustrae, pierde o deteriora.

¿Es necesario acudir a un abogado para otorgar testamento?

Nosotras siempre recomendamos otorgar testamento abierto ante notario. Para hacerlo lo único imprescindible es acudir a una notaría y manifestar nuestra voluntad. La función del notario es dar fe de la voluntad del testador pero inevitablemente también cumple una función de asesoramiento, porque si detecta alguna irregularidad lo advertirá al testador para que lo subsane.

Ahora bien, lo que no es labor del notario es sentarse con la persona que va a hacer testamento y preguntarle por su situación económica, sus parientes, las circunstancias que concurren en cada cual ni explicarte todas y cada una de las posibilidades que pueden darse a la hora de tomar decisiones. Digamos que al notario hay que acudir con las decisiones tomadas para formalizarlas. Por ello, en casos sencillos el asesoramiento que nos faciliten en la notaría puede ser suficiente. Sin embargo, cuando la estructura familiar o económica sea un poco más compleja o haya dudas sobre cuestiones relativas al reparto de los bienes, se quiera incapacitar o desheredar a algún heredero, se hayan hecho donaciones en vida o se quieran incluir condiciones o disposiciones especiales, conviene consultar antes con un abogado especializado en sucesiones, porque precisamente hacer testamento implica tomar decisiones y estar bien informado sobre las posibilidades de actuación es esencial.

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¿A quién se nombra heredero?

Cuando una persona nos consulta sobre qué posibilidades tiene a la hora de dejar sus bienes, empezamos por reunir toda la información familiar y económica del testador. Es necesario hacer un pequeño árbol genealógico de parientes: ascendientes, descendientes, hermanos, hijos, nietos, cónyuge, etcétera y preguntar al testador cuáles son sus preferencias al respecto, es decir, a cuál o cuáles de estos parientes quiere tomar en consideración en su herencia. También es posible que existan otras personas importantes a las que quiera dejar algo, aunque no sean parientes, por ejemplo, una pareja de hecho o un amigo.

En este punto es importante explicar que hay determinados parientes que son herederos forzosos y que no se puede prescindir de ellos en el testamento pues como mínimo habrá que dejarles bienes suficientes para cubrir sus derechos legitimarios. La legítima es la parte de la herencia que por ley ha de dejarse a los herederos forzosos. En capítulos posteriores lo explicaremos con más detalle, como también explicaremos las posibilidades legales de desheredar a alguno de ellos y qué consecuencias tiene este hecho.

¿Cómo se hace el reparto de bienes?

Además de hacer un estudio sobre la familia y los herederos forzosos también tenemos que analizar que bienes, derechos y obligaciones componen el patrimonio del testador. Es importante tener en cuenta que el testamento se hace en un momento determinado y que la vida sigue, razón por la cual es muy probable que en el momento del fallecimiento la situación económica ya no sea la misma que cuando se hizo testamento. Incluso aunque los bienes sigan siendo los mismos pueden haber variado su valor o pueden haber aparecido otras deudas o cargas que no existían antes. Además, el testador puede haber donado bienes en el pasado o hacerlo después de hacer testamento y esas donaciones tendrán que ser tomadas en consideración también.

Si el testamento es muy específico habrá que modificarlo si las circunstancias varían. Sin embargo, si se hace de forma más genérica es posible que pueda mantenerse a pesar de que ciertas circunstancias cambien. Esto se analiza en cada caso y, como explicaremos después, no tiene por qué suponer un problema, puesto que el testamento puede modificarse cuantas veces sea necesario.

Partiendo de esa base, hemos de preguntar al testador cual es el planteamiento que tiene sobre el reparto de sus bienes, porque todas las personas que nos consultan tienen ya una idea más o menos clara de lo que quieren que suceda con su patrimonio cuando falten, aunque tengan dudas sobre si es posible hacerlo o no o si caben otras opciones que no hayan llegado a imaginarse y pudieran ser más recomendables. Pueden hacerse planteamientos de reparto a partes iguales, mejorar a unos herederos sobre otros, atribuir bienes concretos, etcétera. Iremos revisando las expectativas del testador y ajustándolas a derecho, explicando los límites a los que hay que someterse y las posibilidades de actuación allí donde quepan.

¿Qué puedo dejar a mi pareja?

Mención especial requiere el cónyuge viudo, al que dedicaremos atención en un capítulo posterior, pues son varias las posibilidades de dejar su situación cubierta en un testamento.

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¿Cuál es el momento adecuado para hacer testamento?

Hacer testamento es recomendable siempre que haya un patrimonio, pues ya hemos explicado que tiene ventajas. Pero sin lugar a dudas es importante hacerlo cuando no hay descendientes o habiéndolos no se desea que todos hereden por igual. También en aquellas situaciones familiares conflictivas en las que de no tomarse medidas al respecto pueden llegar a heredar personas con las que no mantenemos relación alguna o incluso existe algún conflicto grave.

¿Una vez hecho el testamento puede cambiarse?

El testamento puede cambiarse cuantas veces sea necesario. Por ello no hay que preocuparse de que en el futuro puedan cambiar las circunstancias y las previsiones que hayamos hecho queden desactualizadas. Pueden nacer nuevos hijos, faltar algunas personas a las que hayamos nombrado herederos, aparecer nuevos bienes, derechos o cargas, cambiar nuestra relación personal con algunos miembros de la familia, etc. Cada vez que esto suceda podemos acudir a una notaría y otorgar un nuevo testamento que se adecúe a las nuevas circunstancias. El último testamento válidamente otorgado será el que se tenga en cuenta en el momento del fallecimiento.

¿Alguien puede saber qué contenido tiene el testamento antes del fallecimiento?

Ya explicamos antes que si hacemos testamento abierto ante notario la mayor parte de las veces no vamos a necesitar acudir a la notaría con testigos, por lo que los únicos que conocerán el contenido de nuestro testamento son el notario y el abogado que nos haya asesorado, quienes obviamente no pueden comentar a nadie el contenido del documento ni mucho menos facilitar copia alguna. Solamente el notario facilitará copia del testamento tras el fallecimiento del testador a quien, acreditando tener derechos hereditarios, así lo solicite.

Otra cosa es que el propio testador se quede con una copia del testamento y la enseñe a quien tenga por conveniente o incluso decida acudir a la notaría acompañado de su cónyuge, hijos u otras personas de su confianza. En definitiva, será el propio testador el que decida a quien informar del contenido del testamento mientras siga vivo. Ahora bien, no hay que confiarse. Una persona puede mostrarnos su testamento o facilitarnos una copia del mismo y después cambiarlo sin decirnos nada. Y aunque pueda alguien sentirse ofendido con ello, entra dentro del derecho de cada cual, pues otorgar testamento es un acto personal y nadie puede obligar a otro a otorgar testamento, ni a cambiarlo, ni a dejar de hacerlo cuando tenga por conveniente.

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