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Abogadas al rescate – Patria potestad y custodia

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En este episodio de Abogadas al rescate os hablamos de la patria potestad y la custodia de los hijos menores cuando se produce una ruptura de pareja.

Tan solo son dos minutos de información, pero merece la pena hacer un pequeño esfuerzo cada semana y prestar atención, porque poco a poco iremos comprendiendo mejor nuestros derechos y empezaremos a pensar de una forma más práctica, lo que sin apenas darnos cuenta nos ayudará a evitar problemas en nuestro día a día.

Puedes ver el vídeo aquí.

Este vídeo es un primer nivel de información, muy genérico, que es suficiente para tener una idea superficial de la cuestión. Si estás pensando en divorciarte es el momento de dar un paso más y seguir leyendo. Te daremos algunos consejos prácticos que podrán ayudarte para saber por dónde empezar.

Cuando se produce una ruptura en la pareja en la que hay hijos menores de edad el procedimiento judicial es inevitable, ya sea en forma amistosa o contenciosa. Da igual si los padres están o no casados. Si lo están, el procedimiento judicial será un divorcio, en el que se abordarán diferentes cuestiones. Si no están casados en el procedimiento no se decidirán todas las cuestiones que se abordan en un divorcio, pero sí las cuestiones relativas a la patria potestad, custodia y alimentos, ya que los hijos tienen iguales derechos con independencia de que sus padres estén o no casados.

Patria potestad y custodia son dos conceptos jurídicos que suelen confundirse por los progenitores y es completamente normal pues, mientras el matrimonio funciona y ambos progenitores viven con sus hijos, no es necesario distinguirlos. Sin embargo, cuando se produce una ruptura hay que diferenciarlos. En ambos casos estamos hablando de derechos y obligaciones que existen hasta que los hijos alcanzan la mayoría de edad o se emancipan, aunque en casos de incapacidad de los hijos declarada por sentencia puede prorrogarse esta situación después de los 18 años.

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¿Qué es la patria potestad?

La patria potestad nace del hecho mismo de ser padre o madre e implica derechos y obligaciones: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Cuando se produce la ruptura lo más habitual en la práctica es que ambos progenitores sigan manteniendo la patria potestad, lo que se traduce en que tengan que ponerse de acuerdo para tomar decisiones sobre la vida de sus hijos. Por ejemplo, a qué colegio asistirán, si tendrán o no una formación religiosa, si se someterán o no a determinado tratamiento médico, etcétera. Solamente en casos extremos se priva a uno de los padres de la patria potestad por lo que la mayor parte de las veces tendrán que seguir poniéndose de acuerdo para todas aquellas cuestiones importantes que tengan que ver con la vida de sus hijos.

¿Qué es la custodia?

Cuando los progenitores no van a seguir viviendo juntos obviamente los niños no van a poder estar con ellos de forma simultánea, por lo que habrá que establecer con quién van a convivir los niños y a esto nos referimos cuando hablamos de custodia.

La custodia puede ser compartida, estableciéndose un reparto de tiempo entre los dos progenitores o puede ser exclusiva de uno de ellos, estableciéndose entonces un régimen de estancias y visitas para el progenitor que no tiene la custodia.

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¿Por qué tantas custodias a favor de las madres?

Históricamente y hasta hace no muchos años la custodia venía estableciéndose en la mayor parte de los casos a favor de la madre y era tan frecuente en la práctica que los ciudadanos entendían que así estaba regulado. Lo cierto es que el Código Civil nunca estableció que la madre tuviera preferencia por razón de sexo pero tampoco regulaba expresamente la posibilidad de establecer una custodia compartida, lo que obligaba a los jueces a optar por una custodia exclusiva que debían conceder al padre o a la madre. Como hubo un tiempo en que las madres se venían ocupando de hecho en mayor medida del cuidado de los hijos (incluso algunas de forma exclusiva sin desempeñar un trabajo fuera de su hogar), cuando los jueces tenían que decidir, entendían que lo adecuado era que continuara al cuidado de los niños quien ya se venía ocupando. A esto hay que añadir que muchos padres no reclamaban para sí la custodia, estando de acuerdo en que los niños vivieran con su madre.

Sin embargo, hoy en día, ya no es así. El Código Civil regula de forma expresa la posibilidad de establecer una custodia compartida y existe una jurisprudencia claramente establecida que considera que lo preferible es este sistema ya que los niños necesitan de sus dos progenitores. También hay leyes en algunas comunidades autónomas que tienen competencia en materia civil que regulan la custodia compartida para su territorio. Por otra parte la sociedad está cambiando y los padres participan de modo activo en el cuidado de sus hijos y demandan la custodia compartida.

¿Cuándo se establece una custodia exclusiva?

Si el procedimiento es amistoso la custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores se puede establecer por acuerdo entre ellos. Este acuerdo debe especificar claramente que tiempo pasará el menor con aquel de sus progenitores que no tenga la custodia.

Si no hay acuerdo y el procedimiento es contencioso cada uno de los progenitores indicará en su demanda o contestación el sistema de custodia que desea y será el Juez el que decida entre las peticiones que hagan las partes. Puede suceder que aunque el procedimiento sea contencioso ambos progenitores estén de acuerdo en que uno de ellos tenga la custodia, aunque se discutan los tiempos de visitas y estancias, las cuestiones económicas o cualquier otro aspecto. En este caso el habitual que el Juez conceda la custodia a ese progenitor y decida sobre las cuestiones en conflicto. Sin embargo, en muchas ocasiones uno de los progenitores solicita la custodia exclusiva y el otro la custodia compartida. En este caso la primera opción que el Juez va a valorar es la custodia compartida por lo que, si se dan las circunstancias favorables para fijarla, es muy posible que finalmente se establezca. También puede suceder que los dos progenitores soliciten la custodia exclusiva para sí o que pidan una custodia exclusiva como petición principal y subsidiariamente una custodia compartida, abriendo así todas las posibilidades de decisión al Juez.

¿Qué derecho de visitas y estancias tiene el progenitor no custodio?

Cuando se establece una custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores el otro tendrá un derecho de visitas y estancias. Estas se adaptarán a la situación de cada familia pero la opción más habitual en la práctica es que los niños pasen con quien no conviven como mínimo fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales. Suele añadirse, cuando es posible, alguna tarde entre semana y algunos puentes y festivos.

Si se establece una custodia exclusiva ¿puede cambiarse después a una custodia compartida?

Sí, puede cambiarse a una custodia compartida a través de un procedimiento judicial de modificación de medidas. Este procedimiento, al igual que el divorcio, puede ser amistoso o contencioso. No es necesario para solicitarlo que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias, porque al entenderse que es la opción mejor para los hijos, la sentencia será favorable a su establecimiento si se dan las circunstancias adecuadas y se considera que es lo mejor para el interés del menor. Ahora bien, también puede establecerse de forma inicial una custodia compartida y después modificarse si uno de los progenitores no se responsabiliza como debiera de los niños cuando están en su compañía.

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¿Cuándo se establece la custodia compartida?

La custodia compartida se establece cuando hay acuerdo entre los progenitores. Si no hay acuerdo, el juez puede establecerla cuando al menos la solicite uno de los dos. En ambos casos deben darse las circunstancias adecuadas en la familia, lo que se analizará en cada caso.

¿Cuáles son las circunstancias que van a tomarse en consideración para conceder una custodia compartida?

El mero hecho de solicitar una custodia compartida no implica automáticamente que se conceda. El Juez debe priorizar siempre el interés del menor y en esa búsqueda tomará en cuenta muchas circunstancias, que explicaremos con detalle en el próximo capítulo al desarrollar la custodia compartida.

Cabe destacar que resulta imprescindible que los dos progenitores cuenten con un domicilio donde alojar a los menores (sea propio o no) y que exista proximidad entre ellos, pues los niños tienen que asistir a un único colegio y los desplazamientos que hayan de hacer deben ser razonables.

La disponibilidad de los dos progenitores para cuidar de los niños también es esencial, por lo que habrá que analizar si sus horarios de trabajo son compatibles con este sistema de custodia.

La situación económica de cada progenitor y sus circunstancias personales también se valoran. También se toma en cuenta la opinión de los menores, si tuvieran edad suficiente, aunque esto no significa que los niños puedan decidir.

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¿Cómo se organiza el tiempo en una custodia compartida?

La custodia compartida implica que los niños van a convivir un tiempo con cada uno de los dos progenitores, aunque no es imprescindible que sea exactamente el mismo tiempo con uno que con otro. Hay que tener en cuenta todas las circunstancias que antes comentábamos para encontrar la forma más adecuada de organizar el reparto de tiempos.

Un sistema habitual, sobre todo cuando el procedimiento judicial es contencioso y es el Juez el que establece la custodia compartida, es acordarla por semanas o quincenas alternas. Es posible establecer que algunos días de cada semana, durante unas horas, puedan los niños visitar al progenitor con el que no están pasando la semana, para se les haga más llevadero.

Otra opción es establecer un sistema de custodia compartida con un reparto de tiempos dentro de la misma semana, sin que sea necesario que el tiempo se reparta exactamente por mitad. Esto es más habitual cuando hay acuerdo y los dos progenitores tienen una mejor relación, pues de no ser así, como tendrán que verse más a menudo, al hacer los intercambios, podría complicarse mucho la situación.

La jurisprudencia considera que la mejor opción es que los niños sean los que roten, conviviendo alternativamente con sus progenitores. Sin embargo, en algunos casos es posible acordar que los niños permanezcan en la vivienda familiar y sean sus progenitores quienes alternen su estancia. Este sistema implica mayores gastos, al tener que disponer de tres domicilios para organizarse y dificulta que los progenitores puedan rehacer su vida con terceras personas, por eso no suele imponerse por el Juez como primera opción.

Para establecer una custodia compartida siempre se pone en primer lugar el interés del menor. Ahora bien, la jurisprudencia considera que, con carácter general, para los niños es mejor compartir el tiempo con sus dos padres por lo que, al buscar ese interés, va a valorarse como primera opción la custodia compartida y solamente si no concurren las circunstancias necesarias para establecerla es cuando se analizarán otras opciones.

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