Abogadas al rescate - Custodia compartida | TUS DERECHOS CON LUPA - Blogs elcomercio.es

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Abogadas al rescate – Custodia compartida

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En este episodio de Abogadas al rescate os hablamos de la custodia compartida de los hijos menores cuando se produce una ruptura de pareja.

Tan solo son dos minutos de información, pero merece la pena hacer un pequeño esfuerzo cada semana y prestar atención porque, poco a poco, iremos comprendiendo mejor nuestros derechos y empezaremos a pensar de una forma más práctica, lo que sin apenas darnos cuenta nos ayudará a evitar problemas en nuestro día a día.

Podéis ver el vídeo aquí.

Este vídeo es un primer nivel de información, muy genérico, que es suficiente para tener una idea superficial de la cuestión. Si estás pensando en divorciarte es el momento de dar un paso más y seguir leyendo. Te daremos algunos consejos prácticos que podrán ayudarte para saber por dónde empezar.

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¿Cómo se establece una custodia compartida?

La custodia compartida se establece siempre en un procedimiento judicial para el cual es necesario contar con abogado y procurador. Este procedimiento puede ser el de divorcio, siendo una de las medidas a adoptar.

Si los progenitores no están casados igualmente será necesario un procedimiento judicial para adoptar las medidas relativas a los hijos comunes menores de edad.

El procedimiento judicial puede plantearse de forma amistosa cuando hay un acuerdo entre las partes pero no siempre es fácil lograr este acuerdo, por lo que en numerosas ocasiones el planteamiento es contencioso, tomando la iniciativa uno de los progenitores a través de la demanda que el otro tendrá que contestar y siendo el Juez el que finalmente establecerá las medidas. Como el procedimiento judicial contencioso toma su tiempo es posible solicitar unas medidas provisionales, a fin de que se establezca un sistema de custodia provisional en tanto se resuelve el asunto en el procedimiento principal.

¿Una vez establecido un sistema de custodia puede modificarse?

Una vez acordado el sistema de custodia en este primer procedimiento judicial es posible que su modificación a través de un procedimiento de modificación de medidas. Este es el camino que eligen aquellos progenitores que, por ejemplo, cuentan con una custodia exclusiva de uno de ellos y desean pasar a una custodia compartida. Pero también puede partirse de una custodia compartida y solicitar modificación a una custodia exclusiva, cuando la custodia compartida no está funcionando correctamente. También se puede solicitar la modificación de las medidas sin cambiar el sistema de custodia, solamente para concretar algunos aspectos.

En el procedimiento de modificación de medidas no solo se puede solicitar el cambio del sistema de custodia sino también de cualquier otra medida que se encuentre establecida y resulte necesario cambiar siempre que concurran las circunstancias necesarias para ello.

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¿Qué es lo que más importa a la hora de establecer una custodia compartida?

Siempre se buscará el interés de los menores. Esto no resulta sencillo de determinar, porque el que solicita la custodia exclusiva siempre considera que es el mejor sistema para sus hijos mientras que el que pide custodia compartida piensa, por el contrario, que con esa forma de custodia los niños se beneficiarán. Por ello, el Juez intentará buscar el sistema mejor para los niños desde un punto de vista objetivo y no desde la particular perspectiva de cada una de las partes.

Es importante tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la custodia compartida es, de por sí, la mejor opción para los niños a no ser que concurran circunstancias que la desaconsejen. Por ello, si alguno de los progenitores cree que en su caso no es la mejor solución debe aportar alegaciones y pruebas que así lo acrediten ya que en ningún caso se va a presuponer que los niños van a estar mejor con uno solo de sus padres si existe la posibilidad de que repartan el tiempo entre los dos.

Esto no resulta sencillo de entender en algunos casos. Hay que tomar en cuenta que la custodia compartida lleva relativamente poco tiempo estableciéndose si lo comparamos con el largo periodo en que lo más habitual era que la custodia exclusiva se concediera a la madre. Como ya explicamos en un capítulo anterior, esto no era consecuencia de una ley discriminatoria por razón de género sino que al tener que optar por el padre o la madre, se concedía la custodia a quien mayor tiempo y dedicación tenía para los niños y en la práctica eran las madres las que se venían ocupando de forma más frecuente de los menores.

Hoy en día nos encontramos con personas que están muy de acuerdo con la custodia compartida, mientras que otras no. Hay que estudiar cada caso y las circunstancias que concurren, pero desde una perspectiva realista. Si se desea una custodia compartida hay que presentar un proyecto de custodia.

¿Qué es un proyecto de custodia compartida?

Cuando se desea plantear una custodia compartida no es suficiente con pedirla de un modo general o abstracto. Es necesario explicarle al Juez cómo va a ser el día a día de los menores en caso de que repartan su tiempo de convivencia con ambos progenitores: donde estará su colegio y sus actividades, dónde se encuentra el domicilio de cada uno de sus progenitores, cuál es el horario laboral de éstos, si será necesario o no contar con ayuda de terceras personas para cuidarlos y quiénes serán esas personas, qué medios económicos tienen los progenitores para hacer frente a los gastos de los niños, etcétera.

¿Cuáles son las circunstancias a valorar para establecer una custodia compartida?

Son muchas las circunstancias que se toman en cuenta y se valoran en su conjunto. No pretendemos agotar aquí todas las posibilidades, pero vamos a comentar las más habituales:

  1. Que los dos progenitores cuenten con un domicilio donde alojar a los menores. Este domicilio puede ser en propiedad, en alquiler o incluso puede tratarse del domicilio de los abuelos si disponen de espacio suficiente para alojar a su hijo o hija y nietos. El que venía siendo el domicilio de la familia antes de la ruptura también tiene que tomarse en consideración. Por lo general se atribuye su uso a los niños y a uno de los progenitores. En algunos casos se establece como domicilio de los niños la vivienda familiar, de manera que siempre están en el mismo sitio, siendo sus padres los que rotan.

  2. Que el domicilio de los dos progenitores esté próximo. Es necesaria esta proximidad porque los niños han de asistir a un único colegio y tener sus actividades y su círculo de amistades en un entorno próximo. No hay una distancia exacta que respetar, pero puesto que hay que evitar desplazamientos diarios innecesarios no tiene sentido hablar de largos trayectos para asistir al colegio.

  3. Los dos progenitores tienen que tener unos horarios compatibles con el cuidado de los niños. No tiene sentido solicitar la custodia compartida si después se va a delegar el cuidado de los niños en terceras personas de forma permanente, tanto si es en cuidadores como en otros parientes. Quien tiene la custodia debe encargarse personalmente de los niños en la medida de lo posible y si necesita apoyarse en terceras personas debe ser durante un tiempo razonable. Por ejemplo, puede ser aceptable que si el horario de salida del colegio es anterior a la salida del trabajo otra persona pueda recoger a los niños y estar con ellos durante un rato hasta que llega su padre o madre, pero la responsabilidad ha de recaer sobre el progenitor, que ha de estar presente de forma diaria y habitual.

  4. Se valoran las circunstancias personales. Se toman en cuenta aquellas cuestiones personales que pudieran ser positivas o negativas para los niños.

Hay que tener especial cuidado con aquellas circunstancias que pueden dificultar las opciones de custodia como por ejemplo: consumo de drogas, asistencia a locales o lugares inapropiados en compañía de los niños, precedentes de malos tratos hacia los menores, problemas graves de salud que dificulten o impidan atender a los pequeños, relación gravemente conflictiva entre los progenitores, etcétera.

En cambio se considera hasta cierto punto normal y no es significativo que la relación entre los progenitores no sea fluida o que se intercambien reproches, se exageren actitudes o existan nuevas relaciones de pareja con terceras personas, pues en muchas rupturas se dan este tipo de situaciones.

Es importante tener en cuenta que en principio se presupone que tanto el padre como la madre están cualificados para llevar a cabo la custodia, por lo que si alguno pretende evitar la custodia del otro basándose en circunstancias personales debe alegarlas y probarlas.

  1. También se toma en cuenta la situación económica de cada progenitor, pues ha de poder cubrir los gastos que implica tener a los niños en su compañía, ya sea por sí mismo ya sea tomando en cuenta la ayuda económica que pudiera percibir de su familia o de su expareja a través de la pensión de alimentos o la pensión compensatoria. En este punto es importante comentar que la custodia compartida no implica automáticamente que no exista obligación de pago de alimentos por uno de los progenitores. No se establece pensión alimenticia cuando el tiempo que pasan los niños con cada uno es aproximadamente el mismo y también son similares los ingresos. En la medida en que el reparto del tiempo o los ingresos no sean equilibrados puede establecerse una pensión de alimentos que siempre va a ser menor que la que correspondería en una custodia exclusiva pero que puede ayudar a equilibrar la situación económica buscando el bienestar de los menores. Hablaremos de ello con detalle en un capítulo posterior.

  2. Lo que los niños quieren también puede ser tomado en consideración y pueden ser oídos por el Juez si tienen más de doce años o incluso con una edad inferior si tuviesen suficiente juicio. Ahora bien, esta prueba no se practica en todo caso, solamente si el procedimiento es contencioso, se solicita y el Juez lo considera necesario. Si el niño prefiere convivir con alguno de sus progenitores este dato se valora como uno más junto con el resto de circunstancias, pues el menor puede manifestar su opinión pero quien finalmente decide es el Juez. Es importante que ninguno de los dos progenitores intente condicionar al menor en contra de la otra parte. Esto puede ser detectado y producir el efecto contrario al esperado. Cuando el Juez entiende que un progenitor está impidiendo o dificultando la relación del niño con el otro difícilmente va a darle la custodia exclusiva, ya que en esa situación el problema no haría más que agravarse.

¿Es necesario aportar informes?

El Juez, para tomar una decisión sobre el sistema de custodia tiene que contar con algunos informes. Como mínimo, siempre se solicita informe al Ministerio Fiscal y esto es así tanto si el procedimiento judicial es amistoso como si es contencioso. Ahora bien, el Juez está obligado a solicitar este informe, pero puede acordar la custodia compartida incluso si el fiscal no está de acuerdo con este sistema de custodia.

Cuando el procedimiento es contencioso el Juez puede tomar en cuenta también otros informes. Por lo general son informes de psicólogos expertos en familia que las partes pueden aportar para sustentar su propuesta. Cuando el informe se aporta por una de las partes es muy importante que el profesional haya ofrecido al otro progenitor participar en el proceso, escuchándole y tomando en cuenta su postura. Si no se hace de este modo el Juez probablemente no lo va a tomar en consideración como quisiéramos, porque un informe no puede ser objetivo si no considera a todas las partes implicadas.

Otra posibilidad es solicitar un informe a equipo psicosocial adscrito al Juzgado. Este equipo suele estar formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los dos progenitores y a los niños menores si tienen edad suficiente, practicando algunos test. También pueden solicitar la presencia de otros miembros de la familia cuando van a encargarse del cuidado de los niños como pueden ser los abuelos o la nueva pareja con la que conviva alguno de los progenitores.

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¿Qué contiene un proyecto de custodia?

Como ya explicamos tiene que explicar cómo va a ser la vida de los menores, por lo que debe especificar cuanto tiempo pasarán con cada progenitor, donde van a residir, quién se va a encargar de sus cuidados, etcétera.

¿Cuánto tiempo pasarán los niños con cada progenitor?

Cuando el procedimiento judicial es amistoso es más fácil hacer un plan de custodia compartida personalizado, tomando en cuenta cada detalle. Podemos poner ejemplos de custodia compartida:

* Los padres alternan los fines de semana desde el viernes hasta el lunes (tres noches), mientras que entre semana los niños conviven con uno de ellos pernoctando una o dos noches (martes y jueves o miércoles, por ejemplo) con el otro.

* Los niños pasan una semana con cada uno de sus padres, pudiendo establecer uno o dos días entre semana un par de horas para ver al otro.

* Los niños pasan quince días con cada uno de sus padres, pudiendo establecer un tiempo para ver al otro durante ese periodo igual que en el caso anterior.

Estos serían ejemplos de custodia compartida durante el tiempo escolar. Para los periodos vacacionales suele acordarse algo distinto, siendo lo más frecuente un reparto de tiempo por mitad. Cuando los niños son pequeños es habitual que las vacaciones de verano, que son más largas, se dividan en quincenas para que los niños no estén tanto tiempo sin ver al otro, o incluso se incluyan días de visita para un progenitor durante el tiempo de vacaciones con el otro.

Son tan solo algunos ejemplos, de los muchos que pueden presentarse. El nivel de concreción varía cuando hay acuerdo porque hay familias que quieren regular hasta el más mínimo detalle mientras que otras, que suelen tener mejor relación, confían en poder resolver por acuerdo algunas pequeñas cuestiones como, por ejemplo, cumpleaños, fechas señaladas en Navidad, etcétera.

Cuando el procedimiento judicial es contencioso y el Juez establece una custodia compartida hay más posibilidades de que se fije por semanas alternas, sistema que en la práctica viene siendo más habitual. También es posible que el Juez a falta de acuerdo no establezca visitas entre semana ni detalle fechas señaladas porque cuando los progenitores no se llevan bien cada intercambio de los niños puede ser motivo de conflicto. Este conflicto se evita si se rota por semanas enteras y los intercambios se hacen coincidir con la entrega o recogida de los niños en el colegio, pues de este modo los progenitores no tienen que verse.

¿Dónde viven los niños?

Ya hemos adelantado que cuando se establece una custodia compartida la regla general es que los dos progenitores cuenten con un domicilio en el que alojar a los menores. Este domicilio puede ser en propiedad, en alquiler o incluso el domicilio de los abuelos en algunos casos, aunque sea de modo provisional hasta lograr otro lugar independiente. No son demasiado exigentes los jueces, siempre que se presente una opción razonable.

El uso de la vivienda familiar puede asignarse con preferencia a uno de los dos progenitores cuando está en una posición económica de mayor dificultad, teniendo el otro que buscar un lugar donde establecerse. No hay que confundir la asignación del uso con la propiedad. En un capítulo posterior hablaremos con detalle de la vivienda familiar y todo lo que con ella tiene que ver.

Cuando cada uno de los progenitores establece un domicilio son los niños los que rotan, es decir, van alternando la casa de uno y de otro sucesivamente. Esta solución obviamente requiere una adaptación por parte de los niños. Esta adaptación es menos complicada cuando la relación entre los dos progenitores es fluida, lo que permite consensuar las normas a fin de que la vida con cada progenitor no sea excesivamente distinta en cuanto a hora de acostarse, tiempo de televisión o videojuegos, tareas escolares, actividades extraescolares, etcétera. También facilita las cosas que en cada casa los niños tengan todo lo que necesiten, sin tener que hacer la maleta cada semana.

Otra de las opciones que se pueden presentar es que se fije la vivienda familiar como “casa nido”, es decir, como lugar en el que residan los niños de forma permanente, siendo los adultos los que roten por semanas o quincenas alternas, según el caso. Esta es la opción que supone menos adaptación para los niños pero no es la preferida por la jurisprudencia porque dificulta en gran medida que los progenitores puedan rehacer su vida y además implica mayores gastos, pues hay que contar con tres viviendas: aquella en la que residen los niños y otra más para cada uno de los padres. Esta solución puede establecerse por acuerdo y así se hace en algunas ocasiones pero no es habitual que se establezca en un procedimiento contencioso, salvo excepciones.

¿A partir de qué edad puede establecerse una custodia compartida?

La tendencia actual es establecer una custodia compartida desde que los niños tienen corta edad. Si no hay circunstancias que desaconsejen este sistema, puede establecerse sin demasiado inconveniente a partir de los dos años de edad o incluso antes. Es importante hacer un estudio de jurisprudencia según el lugar en que se lleve a cabo el procedimiento judicial, pues hay diferentes sentencias por Audiencias Provinciales. Ahora bien, la casuística es aún más amplia si valoramos las sentencias que podemos encontrarnos en los juzgados de primera instancia. Según el Juez que nos toque y la forma que tenga de entender la cuestión puede variar su decisión. Esto es vital, porque aunque luego planteemos un recurso de apelación, para cuando el recurso de resuelva habrán pasado ya muchos meses en que habremos aplicado el sistema de custodia inicialmente establecido.

Este tema es muy sensible para las madres de hijos muy pequeños, porque el vínculo es muy fuerte sobre todo durante el tiempo de lactancia y los primeros meses suelen establecerse a favor de la madre precisamente por esta razón. Ahora bien, prolongar la lactancia tampoco es razón suficiente para mantener la custodia materna según el criterio de algunos juzgados, especialmente cuando el niño empieza ya a asistir a la guardería o escuela infantil y empiezan a introducirse otros alimentos.

Cuando uno de los dos miembros de la pareja tiene muy claro que quiere la custodia compartida y no hay ninguna razón que la desaconseje hay que ser realistas y tomar conciencia de que es muy probable que el Juez establezca este sistema. Siendo así lo mejor es llegar a un acuerdo buscando que el niño pueda adaptarse progresivamente y atender a las pautas y recomendaciones que pueden dar los expertos en psicología infantil, pues siempre hay que poner por delante el interés del menor.

¿Puede emplearse la ayuda de terceras personas?

Para poder hacerse cargo de los menores es posible que uno o los dos progenitores tengan que recurrir a la ayuda de los abuelos, de la nueva pareja o de otros cuidadores que no formen parte de la familia. Esto no es de por sí un impedimento para establecer una custodia compartida, pero dependerá de cuánto tiempo sea necesario dejar a los niños en manos de otras personas y si son los dos progenitores o solamente uno de ellos los que necesitan recurrir a esta ayuda.

Aunque hay que analizar cada caso en concreto podemos decir que no tiene sentido establecer una custodia compartida si uno de los progenitores va a dejar a los niños prácticamente la mayor parte del tiempo con los abuelos u otras personas, si el otro progenitor tiene tiempo para atenderlos personalmente. En cambio, como ya hemos explicado, puede ser razonable ese apoyo si por motivos de trabajo uno llega a casa un poco más tarde de la salida del colegio, siendo otra persona quien los recoge, pero pasa con los niños tiempo a diario para poder responsabilizarse personalmente de sus cuidados.

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¿Se establece una pensión de alimentos cuando hay custodia compartida?

Depende de cada caso, pues se toma en cuenta el tiempo que los menores pasan con cada progenitor y los ingresos de cada uno de estos.

Podemos decir que si el tiempo que los niños pasan con cada uno de sus progenitores es equivalente y los ingresos son similares no habrá lugar a establecer una pensión alimenticia y cada uno de los padres se hará cargo de los gastos de los niños durante el tiempo que estén en su compañía, abonándose por mitad los gastos comunes cuando los hubiera como, por ejemplo, el material escolar, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, etcétera.

Sin embargo, si el tiempo o los ingresos son desiguales sí que se puede establecer una pensión de alimentos que percibirá el progenitor que tenga menores ingresos, estableciéndose además la forma en que cada uno contribuirá a los gastos extraordinarios.

En un capítulo posterior hablaremos con más detalle sobre la pensión alimenticia.

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Un espacio en el que puedes encontrar respuestas incluso aunque aun no te hayas planteado la pregunta...

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