Debido al fuerte desarrollo de los sistemas ofimáticos, las empresas vienen mostrando una gran preocupación, por el uso y en muchos casos abuso, de los ordenadores personales, teléfonos móviles o tabletas que ponen a disposición de sus trabajadores para realizar el trabajo. Los empresarios se quejan de las pérdidas de tiempo que se producen navegando por internet para uso privado, o por el reiterado intercambio de correos electrónicos y archivos que se envían o reciben de amigos. Se quejan también y a mi juicio con mucha razón de que, además de pérdida de productividad,  de la saturación de sus servidores por los correos electrónicos no deseados, o de la apertura de vías para introducir virus informáticos en sus sistemas, cuando se deciden a despedir a ese digamos “abusador”, los Tribunales pueden dictar sentencias que no reconozcan esos motivos de despido.

Y esto es así porque, entre tanto no se produzca una regulación legal de la materia, (hay ausencia de regulación específica así como un manifiesto silencio en los convenios colectivos), se están generando corrientes jurisprudenciales variopintas, de modo que, cuando una comunicación electrónica es interceptada por el empresario para controlar el uso indebido, un tribunal puede declarar lícito el despido y otro puede declararlo improcedente, al haberse vulnerado un derecho fundamental cual es el secreto de las comunicaciones. Se necesita por tanto una solución jurisprudencial uniforme, que clarifique las cosas y que no dé lugar a este debate, ya que actualmente, cuando el conflicto llega a los Tribunales, los Magistrados se ven abocados a interpretar y reinterpretar una legislación que en gran medida ha quedado obsoleta por los rápidos avances tecnológicos, lo que lleva a que se dicten sentencias con fallos totalmente dispares y desiguales.

Lo que está en juego es la solución del conflicto entre el derecho del trabajador al secreto de sus comunicaciones y el derecho del empresario a establecer medidas de control de la actividad laboral, que pueden llevar aparejada la eventual interceptación de esas comunicaciones. Los más altos tribunales discrepan respecto a que una expectativa razonable de confidencialidad, sea un criterio válido para que un empresario pueda interceptar las comunicaciones del trabajador. Así, mientras la Sala IV del Tribunal Supremo, apoyándose en una sentencia del Tribunal Constitucional, resuelve en una dirección no reconociendo los motivos de despido, la Sala II se aparta claramente de esa doctrina y resuelve en sentido contrario. Por tanto, hasta tanto no exista esa legislación específica los Tribunales irán resolviendo supuestos concretos, con sentencias contradictorias, lo que a todas luces genera una manifiesta inseguridad jurídica.

Estas incertidumbres jurídicas en algún modo quedaron despejadas en una sentencia del Tribunal Supremo en recurso para unificación de la doctrina, en la que se dejan fijadas algunas pautas tanto para la empresa como para el trabajador. Esta sentencia que traía su causa en el despido de un directivo de determinada empresa, al haberse detectado en un registro de los archivos temporales de su ordenador, que con habitualidad visitaba páginas pornográficas. Tanto el Juzgado de lo Social, como después el Tribunal Superior de Justicia reconocieron la improcedencia del despido al considerar inválida la prueba practicada por la empresa, ya que había sido obtenida vulnerando los derechos del trabajador. Igualmente, el Tribunal Supremo da la razón al trabajador pero por razones diferentes a las anteriores sentencias. Así, mientras que las sentencias anteriores sostenían que la prueba obtenida contravenía lo dispuesto en el artº 18 del Estatuto de los Trabajadores para el registro de la taquilla del trabajador y sus efectos personales, sin la presencia del trabajador ni de representante alguno del comité de empresa, el Alto Tribunal vino a considerar que el ordenador que la empresa pone a disposición de los trabajadores no es asimilable a la taquilla del trabajador, y en consecuencia no es aplicable lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto.

Por mi parte entiendo que un derecho fundamental, cual es el secreto de las comunicaciones, no es un derecho absoluto y que ese derecho se debe de modular en atención a las circunstancias concretas, sobre todo cuando este derecho del trabajador entra en colisión con la protección de otros derechos que también tiene la empresa. En esta línea se pronunció el Tribunal Constitucional al señalar que no puede desconocerse que el hecho de trabajar dentro de una empresa,  modula los derechos del trabajador, en la medida imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva.

El derecho del empresario a controlar la actividad de sus trabajadores viene recogido en el Estatuto de los Trabajadores al disponer que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas, de vigilancia y control, para verificar el cumplimiento por el trabajador, de sus obligaciones y deberes laborales., guardando en su adopción y aplicación, la consideración debida a su dignidad. Esta facultad deriva a  su vez de los derechos constitucionales a la propiedad privada y a la libertad de empresa. O hay duda que en el curso de una relación laboral, pueden entrar en conflicto los derechos fundamentales del trabajador con el derecho del empresario a controlar la actividad laboral.

Así pues, considero que, para evitar una expectativa razonable de confidencialidad, si el empresario hace una advertencia de prohibición, como consecuencia de su derecho de control y vigilancia, ese empresario ya queda legitimado para poder interceptar de modo razonable a las comunicaciones, navegación o correos electrónicos del trabajador. Lo que está prohibido expresamente, no se puede hacer, y por tanto esa espectativa de confidencialidad deja de existir. Esa prohibición expresa de uso extralaboral y por consiguiente su limitación a fines estrictamente profesionales, llevan aparejada la facultad de la empresa a controlar su adecuada utilización. Si no existe tolerancia al uso personal del ordenador para cosas privadas, no puede existir ninguna expectativa razonable de confidencialidad.

Este es también el criterio empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en alguna de sus sentencias. Concretamente en la última dictada hace tan solo algunos días, no prohíbe a las empresas vigilar la comunicación profesional de sus empleados, ni tampoco que estos mantengan comunicaciones privadas en el lugar de trabajo, pero sí señala que en ambos casos deben establecerse límites y si se avisa previamente de esos límites, no se contraviene la protección de la vida privada de los trabajadores.

Por tanto, como conclusión, mi opinión es que conforme a la jurisprudencia existente, si la empresa establece previamente unas reglas de uso de los recursos ofimáticos puestos a disposición del trabajador, la interceptación de las comunicaciones hechas dentro de la empresa serán lícitas y por tanto en caso de uso indebido, se producirá causa justa de despido.

Como consecuencia, teniendo siempre presente el principio de la buena fe, lo que debería de hacer cualquier empresa, es establecer y comunicar fehacientemente un código o reglamento de uso de los equipos informáticos en el que se establezcan los usos permitidos así como las prohibiciones parciales o incluso totales. Igualmente se tendrá que informar a los trabajadores de que van a existir controles y de los medios que se van a utilizar para comprobar que los usos personales son acordes al reglamento de uso establecido. Podría incluso informarse de la restricción de accesos a determinadas páginas o a determinados ficheros (hablaré en otro artículo sobre los accesos de trabajadores a datos protegidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos).

Entiendo que de cara a la elaboración de estos reglamentos de uso, no deberían de establecerse prohibiciones muy rígidas y debería de concederse una cierta permisividad ya que, un trabajador que se relaje de vez en cuando navegando por internet, quizá sea más productivo a largo plazo. Lo que sí tiene que quedar claro es que esta posible expectativa de confidencialidad no puede transformarse en una eliminación del control empresarial. Bajo ese principio de buena fe al que aludía antes, si se ha dado determinada permisividad la empresa ha de respetar esa parcela de intimidad. Pero, por ejemplo, si la empresa advierte claramente a los trabajadores de que van a existir controles periódicos, ningún trabajador podrá esgrimir su derecho a la intimidad con el fin de eludir sus obligaciones laborales durante la jornada de trabajo.